[특 별 기 획] 경찰수사권 독립에 관한 연구 ④

犯罪搜査는 法律的 性格도 가지고 있다. 왜냐하면 수사의 주체가 법률에 의해서 정해지고 있다는 점이나 수사의 방법은 법률에 정해져 있는 경우에만 허용되기 때문이다. 그 중에서도 수사기관이 행한 범죄수사는 법률에 정해진 적정절차(due process)에 따라서 행하여지지 않으면 안 된다는 점은 더욱 더 중요하다.

搜査의 技術性만을 강조하는 입장에서는 수사의 수단·방법에 제약이 있는 것은 불편하고 비능률적이며 진실의 발견과 그를 위한 자료수집이라는 수사의 목적달성에 지장을 초래하는 요인이라고 생각할 수도 있다. 그러나 진실의 발견이나 그를 위한 자료수집도 다른 사회적 요청, 즉 인권보장 등의 요청과 조화되어 행해져야만 한다. 다시 말하면 단순한 진실의 발견에 그치는 것이 아니라 적법한 절차에 의해 진실을 발견하는 것이 요청된다. 더욱이 無罪推定의 原則이 확립되어 있고 자백과 전문증거의 증거능력제한, 위법수집증거의 증거능력부정 등 증거를 합법적으로 확보해야 한다는 수사의 법률적 성격은 날로 그 중요성이 높아지고 있다.

그리고 우리나라의 憲法에서는 모든 國民의 身體의 自由를 보장하고 있으며, 법률에 의하지 아니한 강제처분을 부정하고 고문의 금지, 묵비권, 영장주의, 변호권, 구속적부심사제도 등 수사단계에서 준수되어야 할 사항들을 규정하고 있다. 이러한 헌법규정은 모두 국민의 인권보장을 위한 것으로 국민의 기본권 침해의 위험이 가장 많은 수사에 대하여 그 사법적 억제를 명시한 것이라고 할 수 있다. 따라서 수사는 人權保護라는 헌법적 규제를 받고 있으며, 이에 저촉되지 않는 범위 안에서 수사가 행해져야 한다.

犯罪搜査는 節次的 性格도 아울러 가지고 있다. 節次란 일정한 목적으로 행해져 있는 여러 가지의 행위들의 질서 있는 연속을 말한다. 하나의 절차는 다음에 오는 절차를 예상하고 있으며 그것에 연결되어 행해지고 있다. 따라서 선행절차는 후행절차의 수단으로서 성격을 띠고, 후행절차는 선행절차의 목적으로서의 성격을 띤다.

일련의 刑事訴訟節次 중 최초의 절차가 犯罪搜査이다. 형사절차는 범죄수사에서 시작하여 공소의 제기·심리·재판으로 연결되어 진전되면서 점차로 실체가 명확해지고 구체화되어 간다. 따라서 그 절차도 여러 기관에 의해서 분담 실행된다. 범죄수사는 그것 자체로서 완결된 것은 아니고, 다음 단계인 公訴提起와 裁判으로 이어지는 절차로서의 성격을 가진다. 이러한 절차적 성격을 무시하면서 범죄수사를 위하여서만 수사한다고 함은 본래적인 것은 아니다. 검거만을 위한 검거, 조사만을 위한 조사라고 하는 것은 이른바 국가경찰, 검찰 파쇼(fascio)라 하는 弊風과 상통하는 것이고 바른 범죄수사라 할 수 없다. (권오병, 형사소송법, 일신사, 1965, 86면.)

개개의 수사가 技術的·法律的으로 잘 이루어져 수사 자체로서의 소기의 목적을 달성했다고 하더라도 그것이 국가적·사회적 요청이나 범죄예방목적 또는 인간본성에 어긋난다면 국가사회가 추구하는 적정한 복지구현적 국가형벌권이 행사되었다고 볼 수는 없을 것이다. 따라서 수사는 국가사회의 존립과 질서유지라는 하나의 명제와 국민의 기본권보장이라는 또 하나의 명제아래서 양자를 잘 조화한 형사정책적 고려아래에 일관되게 이루어져야 한다. (박주인, ‘왜 검사의 수사지휘권이 필요한가’, 대한변호사협회지 통권 55권, 1980.3, 23면.)
이러한 점에서 범죄수사는 정책적 성격을 갖는다고 할 것이다.

이처럼 범죄수사는 技術性·法律性·節次性·政策性을 가진 소송절차이다. 이러한 성격들은 각각 독립적으로 작용하는 것이 아니고, 상호작용을 통하여 제약·통합되는 입체적·동적 개념이라고 할 수 있다. 따라서 이 중 어느 한 성격만을 부각시켜 경찰의 수사권독립을 검토할 수는 없고 위의 모든 성격을 잘 조화시킬 수 있는 측면에서 경찰의 수사권독립을 논해야 할 것으로 본다. 

令狀主義란 法官이 발부한 適法한 令狀에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 할 수 없다는 원칙을 말한다. (진계호, 형사소송법, 232면.)

 영장주의는 제3자인 법관의 사법적 통제를 통해서 강제처분의 남용을 방지하고, 인권을 보장하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 영장주의는 강제처분의 일반에 타당한 원리로서 반드시 수사상의 강제처분에 한하는 것은 아니지만 영장주의가 실제상 가장 그 기능을 발휘하는 것은 수사단계이다. 영장주의는 법원과 수사기관의 강제처분 모두에 적용된다.

憲法 제12조 3항은 原則的으로 ‘逮捕·拘束·押收 또는 搜索을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다’고 규정함으로써 영장주의를 헌법상 원칙으로 선언하고, 형사소송법도 피고인과 피의자의 구속에 영장발부를 요건으로 하고, (형사소송법 제73조·제201조.) 피의자의 체포도 체포영장에 의하도록 하고 있다. (형사소송법 제200조의 2.)

令狀이란 强制處分의 裁判을 기재한 재판서를 말한다. 형사소송법이 인정하는 영장의 종류에는 ① 법원이 피고인 또는 증인에 대하여 출석할 것을 명하는 召喚狀, (형사소송법 제73조·제74조.) ② 법원 또는 판사가 행하는 구속영장 및 물건의 압수·수색을 명하는 押收·搜索令狀, 형사소송법 제73조·제77조·제113조·제114조·제136조·제184조.) ③ 수사기관이 행하는 拘束令狀 및 押收·搜索令狀, 형사소송법 제201조 1항·제207조 1항·제209조·제215조·제219조.) ④ 감정을 위하여 피고인의 유치를 명하거나 허가하는 鑑定留置狀 또는 鑑定處分許可狀 형사소송법 제221조의 4·제172조 4항.) 등이 있다.
 <다음호에 계속>