문 : 저의 사업이 실패하면서 채권자들로부터 변제독촉이 심하여지자 저의 아내가 사태가 진정될 때까지 위장으로 이혼을 하자고 하였습니다. 그래서 저는 이에 동의를 하고 관할 법원에 협의이혼신청을 하고 확인절차를 밟아 이혼신고를 마쳤습니다. 이혼을 하면서 전 재산의 소유명의를 아내 앞으로 돌려 놓은 것은 물론입니다. 그런데 이혼 후 아내의 태도가 돌변하여 저를 내쫓으려 합니다. 이 경우 이혼을 무효로 하거나 취소할 수는 없는지요?
답 : 실제로 부부공동생활을 해소할 의사가 없으면서 어떤 다른 목적으로 협의이혼의사의 확인을 받아 신고를 하는 경우를 가장이혼이라고 합니다. 종전에는 이러한 가장이혼의 경우 협의이혼은 이혼의사의 실질이 없는 것으로 당연무효라고 하였으나, 최근 판례의 흐름은 실질적으로 혼인을 해소할 의사가 없더라도 법률상 이혼신고를 할 의사가 있었다면 이혼이 유효하다고 하고 있다.
대법원은 “혼인 및 이혼의 효력발생여부에 관하여 형식주의를 취하는 법제하에서는 이혼신고의 법률상 중대성에 비추어 볼 때 협의이혼의 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자간에 이혼의사가 없다고 말할 수 없고..”라하고 “법률상 부부가 협의이혼계를 제출하였는데도 당사자간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사 없이 단지 강제집행회피 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고 그렇지 않으면 이혼당사자간에 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다.”라고 하고 있다.
또한 “협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다 할 것이다.”(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도2049 판결)라고 하여 가장이혼도 일응 이혼의사의 합치가 있었으므로 원칙적으로 무효인 이혼은 아니라는 취지로 판시하고 있다.
한편 사기 또는 강박으로 인한 이혼의 경우에는 사기를 안날 또는 강박을 면한 날로부터 3월내에 이혼의 취소를 청구할 수 있다. 따라서 귀하는 이혼의사가 없었음을 누구나 납득할 만한 충분한 증거로 입증하여야 이혼을 무효화시킬 수 있을 것이며, 그렇지 않으면 이혼 당시 아내가 사기를 할 의사가 있었음을 입증하여야 이혼을 취소시킬 수 있다고 할 것이다.
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입력 : 2013년 03월 16일 
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