문 : 저는 A주택조합에게서 상가를 분양 받으면서 미분양 된 나머지 상가를 분양할 때 기존업종과 중복되지 않도록 업종을 제한하겠다는 특약을 하였습니다. 그런데 위 A주택조합은 위 특약사항을 위반하여 제가 경영하고 있는 세탁소와 같은 업종으로 다른 상가를 분양하였는데, 저는 위 약정위반의 책임을 물을 수 있는지요?
답 : 대법원은 대규모상가를 분양할 경우 분양자가 수분양자들에게 특정영업을 정하여 분양하는 이유는 수분양자들이 해당업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 한편, 상가 내의 업종분포와 업종별 점포위치를 고려하여 상가를 구성함으로써 적절한 상권이 형성되도록 하고 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들로서도 해당업종에 관한 영업이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약 체결한 것이므로, 지정업종에 관한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양자에게도 적용된다고 하였습니다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다25151 판결).
또한, 주택조합이 상가일부 층의 수분양자들과의 사이에 장차 나머지 층을 분양함에 있어 상가 내의 기존업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양하여 기존영업권을 보호하겠다고 한 약정의 의미는, 주택조합이 상가일부에 관한 분양계약을 체결함에 있어 단순히 그 수분양자에 대하여 상가 내의 기존점포의 업종과 다른 영업을 할 것을 구두로 고지하는 정도에 그치지 아니하고, 나아가 그 경업금지를 분양계약내용으로 하여 만약 분양계약체결 이후라도 수분양자가 경업금지약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 그 기존점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다는 것이라고 하였습니다(대법원 1995. 9.5. 선고 94다30867 판결).
그리고 약정에 의한 영업권보호채무를 분양계약의 주된 채무로 볼 수 있는지 판례를 보면 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 그 채무가 계약목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약목적이 달성되니 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 ‘주된 채무’이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약전부를 해제할 수 없으며, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용, 목적, 불이행결과 등의 여러 사정을 고려해야 하는데, 상가 일부층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가분양에 있어 상가 내 기존업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권보호채무를 분양계약의 주된 채무로 보아야한다고 한 사례가 있습니다(대법원 1997. 4. 7. 자 97마575 결정).
따라서 귀하는 A주택조합을 상대로 영업권보호의무위반을 이유로 손해배상청구를 할 수도 있으며, 동종영업의 점포주를 상대로는 영업금지가처분 등 보전처분 후 영업금지청구의 소를 제기하여 권리를 지킬 수도 있을 것으로 보입니다.
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입력 : 2012년 10월 22일 
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