문 : 저는 2년 전 남편과 협의이혼 했으나, 자녀 때문에 계속 동거하며 부부처럼 생활했습니다. 그리고 甲은 제 동의 없이 일방적으로 혼인신고를 했으나 남편이 집안 일을 잘 돌보아 문제삼지 않았습니다. 그런데 최근 甲은 다른 여자와 부정행위를 하는 듯하여 저는 남편과 완전히 헤어지려고 하는데, 이런 경우에 이혼을 해야 하는지, 아니면 혼인신고의 무효를 다투어야 하는지요?
답 : 혼인이 유효하게 성립하기 위해서는 당사자 사이에 혼인의 합의가 있어야 하고, 이 혼인의 합의는 혼인신고가 수리될 당시에도 존재하여야 합니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 94므1089 판결).
따라서 남편분이 귀하와 협의이혼 후 실질적으로 부부생활을 계속하였지만, 귀하의 동의없이 일방적으로 혼인신고를 함으로써 상대방의 의사에 반하여 이루어진 이상 혼인신고 당시에는 혼인의사의 합치가 없었다고 볼 수 있습니다(서울가정법원 1996. 12. 11. 선고 96드61197 판결).
그러나 위사안과 유사한 판례를 보면 “협의이혼 한 후 배우자일방이 일방적으로 혼인신고를 하였더라도, 그 사실을 알고 혼인생활을 계속한 경우, 상대방에게 혼인할 의사가 있었거나 무효인 혼인을 추인하였다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 21. 선고 95므731 판결). 따라서 귀하의 경우에도 혼인의 무효를 주장하기보다 그 혼인이 유효함을 전제로 남편분의 부정행위를 원인으로 한 이혼청구소송을 하여야 할 것입니다.
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입력 : 2011년 10월 13일 
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