Q. 甲은 현재 거주하는 집이 다른 집들로 막혀 있어서 집 앞쪽에 있는 공터를 유일한 통로로 이용하며 살아왔습니다. 그런데 최근에 이 공터는 매수한 乙이 공터에 건물을 짓기로 하였다며 통행을 금지시켰습니다. 甲은 위 공터를 제외하고 공로(公路)로 나아갈 방법이 전혀 없는데, 甲이 통행할 수 있는 방법은 없을까요?
A. 위 사안에서 甲은 ｢민법｣ 제219조에서 인정하는 주위토지통행권을 행사 할 수 있을 것으로 보입니다. 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 않으면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있습니다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택해야 하며, 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상해야 합니다(민법 제219조). 나아가 주위토지통행권은 어떤 통로가 이미 있다고 하더라도 그 통로가 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정될 수 있습니다( 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결).
주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 합니다. 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가에 대하여 판례는 “구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다. 한편, 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다(대법원 2009.6.11, 선고, 2008다75300,75317,75324, 판결).”라고 하였습니다.
또한 그 범위가 건축 관련 법령에 정한 도로의 폭이나 면적 등과 반드시 일치하여야 하는 것은 아니며, 법령의 규제내용도 참작사유로 삼아 통행로의 필요도와 그 주위 토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량 하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 합니다(대법원 2006.10.26, 선고, 2005다30993, 판결).
그러므로 甲은 위 공터를 통행할 수 있을 것으로 보이고, 필요한 경우에 통로를 개설 할 수 있을 것입니다. 이 경우 乙의 피해를 최소화 하는 장소와 방법을 선택하여야 하고, 乙에게 손해가 발생하면 보상하여야 합니다. 일단 주위토지통행권이 발생되었더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 甲의 통행권은 소멸하게 될 것입니다(대법원 1998.3.10, 선고, 97다47118, 판결).
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입력 : 2014년 06월 07일 
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