이로써 우리나라의 검사는 세계의 어느 나라보다도 강력한 검찰권을 행사하는 국가기관으로서 범죄수사로부터 형의 집행에 이르기까지 형사절차의 모든 단계에 관해서 형사사법의 정의를 실현하는데 기여하는 능동적이고 적극적인 국가기관임을 알 수 있다. 이에 따라 검사는 다음과 같은 법령상의 지위를 가진다.
검사는 수사권수사지휘권·수사종결권을 가지고, 수사기관인 사법경찰관리와 상명하복관계에서 범죄를 수사하는 수사주체이다. 먼저 검사는 수사의 주체로서 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인·범죄사실과 증거를 수사해야 한다.
따라서 검사는 피의자신문·참고인조사 등의 임의수사는 물론이고 체포·긴급체포·구속·압수·수색·검증 등의 강제수사도 할 수 있다.
특히 영장청구권·증거보전청구권·증인신문청구권 등은 검사에게만 인정되고 있다.
그리고 검사는 수사의 주재자로서 범죄수사에 관하여 사법경찰관리를 지휘·감독하고, 사법경찰관리는 범죄수사에 있어서 소속검사가 직무상 발한 명령에 복종해야 한다.
이를 보장하기 위해서 지방검찰청 검사장에게는 체임요구권과 수사중지명령권이 있다. 또한 수사의 결과 공소제기의 여부를 결정하는 수사종결권은 검사만 가지고 있다. 따라서 사법경찰관은 조사한 사건의 관련서류와 증거물을 신속히 검사에게 송부해야 한다. 이에 의하여 사법경찰관이 수사한 사건에 대해서도 검사는 수사주체의 지위를 유지할 수 있다.
검사는 준기소절차와 즉결심판을 제외하고 공소를 제기·수행하는 당사자로서의 공소권의 주체가 된다. 검사는 공소제기의 독점자로서 독점적 공소제기권을 가지고 있다. 공소는 검사가 제기한다. 따라서 사인소추는 인정되지 않는다. 이를 기소독점주의라고 한다. 나아가 형사소송법은 공소제기에 관해 검사재량을 인정하는 기소편의주의와 검사가 제1심 판결선고 전까지는 공소를 취소할 수 있는 기소변경주의를 채택하여 공소제기권을 검사에게 독점시키고 있다.
그러나 검사의 기소·불기소의 결정이 독선이나 정치적 압력에 좌우될 우려도 있으므로 형사소송법은 검찰청법에 의한 항고와 준기소절차·불기소처분에 대한 통지제도·불기소이유의 고지제도 등 공정한 소추재량을 담보하는 제도를 두고 있다.
그리고 검사는 공판절차에서 공익의 대표자로서 공소사실을 입증하고 공소사실을 유지하는 공소수행의 담당자가 된다. 따라서 검사는 공소사실로서 특정한 범죄사실을 공판정에 제시하여 심판대상을 명확히 한정시키고, 입증활동에 있어서 제1차적 책임을 부담하며, 공판활동의 마지막 단계에 가서는 사실과 법령적용에 대한 의견(논고·구형)을 진술한다.
이를 위해서 검사는 공판정출석권·증거조사참여권과 증인신문권·증거조사에 대한 의견진술권·이의신청권 등을 가진다.
또한 검사는 소추관인 동시에 공소의 수행자로서 피고인과 대등한 지위에서는 소송의 당사자이다. 그러나 검사의 당사자로서의 성격을 부정하는 견해도 있다. 당사자의 개념이 형사절차의 본질에 친하지 않고, 공익의 대표자인 검사를 당사자라고 칭하는 것은 적절치 못하고, 검사를 당사자로 보게 되면 공판절차의 검찰사법화가 우려된다는 것을 이유로 한다. 訴訟의 당사자는 당사자대등주의를 전제로 하고 당사자대등주의는 당사자 사이의 실질적인 무기평등을 요구한다. 그러나 검사와 피고인은 사회적 지위나 소송수행능력에 있어 본질적으로 동등할 수 없는 것이 사실이다. 여기서 현행형사소송법은 무기평등의 원칙을 실현하기 위해서 양자에게 각종의 진술권·신청권, 상소권, 강제처분에의 참여권을 인정하고, 특히 피고인의 방어권을 보충하기 위한 변호인제도를 강화함으로써 당사자주의적 요소를 대폭 도입하였다. 이런 의미에서 검사는 당사자로서의 성격을 갖는다고 하지 않을 수 없다.
한편 검사는 공익의 대표자로서 진실과 정의의 원칙에 따라 검찰권을 행사해야 한다. 이를 검사의 객관의무(Objektivit tspflicht)라고 한다. 검사의 공익적 지위에서 비롯된 것이다. 따라서 검사는 피고인에 대립되는 단순한 당사자가 아니라 객관적 진실을 탐지하고 피고인의 정당한 이익을 옹호해야 할 국법상 의무가 있다. 검사에게 객관의무를 인정할 여지가 없다는 견해도 있다.
현행법이 실체적 진실주의를 이념으로 하는 직권주의구조로부터 법의 적정절차를 이념으로 하는 당사자주의로 전환했기 때문이라고 한다. 그러나 검사에게 객관적 의무를 인정해야 한다. 준사법기관화한 검사의 지위로부터 법치국가원리나 적정절차를 실현할 필요가 있기 때문이다. 특히 형사소송법은 피고인의 이익을 위해서도 상소·재심청구권을 인정하고, 비상상고권자는 검찰총장에 한정하고 있다.
검사는 준사법기관으로서 인권옹호에 관한 직무를 담당한다. 인권옹호직무는 법치국가의 요청이다. 따라서 검사는 사법경찰관리에 의한 불법구속을 억제하기 위해서 인권침해사건을 조사할 권한과 책무가 있다. 또 지방검찰청검사장 또는 지청장은 불법체포·구속의 유무를 조사하기 위해 검사로 하여금 매월 1회 이상 수사관서의 피의자의 체포·구속장소를 감찰케 하여 체포·구속된 자를 심문하고 관련서류를 조사토록 하며, 적법절차에 의하지 않고 체포·구속된 것이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 즉시 체포·구속된 자를 석방하거나 사건을 검찰에 송치할 것을 명하도록 하고 있다.
검사는 법령의 정당한 적용을 청구할 권한을 가진다. 검사의 소추관으로서의 지위에서 비롯된 당연한 권한이다. 이를 특히 논하는 실익은 법원이 자신의 오판을 직권으로 정정할 수 없고 반드시 당사자의 청구가 필요하다는 데 있다. <다음호에 계속>
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입력 : 2005년 10월 29일 
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