[특 별 기 획-경찰수사권 독립에 관한 연구 ⑤]

노 영 민
포천경찰서

召喚狀과 法院이 행하는 拘束令狀·押收搜索令狀·感情留置狀은 집행기관에 대한 명령장의 성질을 가지나, 수사기관이 행하는 구속영장·압수수색영장·감정인에 대한 감정처분허가장은 당해 기관에 대한 허가장의 성질을 가진다.

따라서 전자의 경우에는 집행기관이 의무적으로 집행을 해야 하지만, 후자의 경우에는 영장의 집행여부가 수사기관의 재량에 맡겨진다.

다만 구속영장의 경우에는 인신구속에 대한 허가의 신중과 남용방지의 견지에서 일단 영장발부를 받은 연후에 수사기관이 피의자를 구속하지 아니하거나, 구속한 피의자를 석방한 때에는 지체 없이 그 영장을 발부한 법원에 서면으로 그 사유를 통지하도록 되어 있다.

刑事訴訟法은 令狀의 方式에 관해서 강제처분의 대상·시간 및 장소를 특정하도록 규정하여 인권침해의 소지가 많은 일반영장은 금지하고 있다.

수사단계에서는 영장은 검사의 청구에 의하여 관할지방법원판사가 발부하도록 하고 있다.

영장신청권을 검사에게 제한한 것은 법률전문가에 의하여 합법성을 높이기 위한 것도 있지만, 검사는 수사의 주재자이며 공소유지의 담당자이기 때문이다.

따라서 사법경찰관이 구속시키는 경우에도 검사에게 신청하여 검사가 청구하도록 하고 있다. 공판단계에서의 영장은 법원 스스로 발부한다.

現行犯人의 逮捕 형사소송법 제212조.와 緊急逮捕 형사소송법 제200조의 3.에는 체포영장을 요하지 않고 사후에 구속영장을 발부 받으면 족하다.

긴급상황 아래에서 사전영장을 발부 받으려고 시간을 지체해서는 수사목적을 달성할 수 없기 때문이다.

법원의 대물적 강제처분에도 영장주의의 예외가 널리 인정된다. 즉 공판정에서의 압수·수색 또는 법원에 의한 검증의 경우에는 영장이 필요 없다. 任意提出物을 押收할 때에도 마찬가지다.

그러나 수사기관의 압수·수색·검증에는 법관이 발부한 영장이 있어야 한다.

 다만 긴급한 사정이 있을 경우에는 예외가 인정된다. 예외의 경우에도 지체 없이 사후영장을 발부 받아야 한다. 만일 수사기관이 구속영장을 발부 받지 못하면 체포의 경우에는 즉시 석방해야 하고, 압수의 경우에는 즉시 환부해야 한다.

이러한 現行法上 令狀制度는 다음과 같은 問題點을 가지고 있다.

첫째로 검사의 영장청구권은 憲法에 規定될 性質이 아니다.

헌법 제12조 3항은 檢察의 地位를 헌법적으로 격상시킨 세계적으로 유일한 헌법상의 규정이라 하겠다.

원래 憲法은 국가의 基本法이고 法官이 인권보장의 보루라는 점에서 볼 때, 영장주의에 관한 헌법상의 규정은 ‘법관이 발부한 영장’이라고 표현함이 타당함에도 불구하고 구태여 절차문제라 할 수 있는 ‘검사의 청구로’라는 문구를 삽입하고 있다는 사실이다.

이것은 경찰수사권의 독자성 확보주장에 憲法的 封鎖라는 의미를 가지고 있다.

따라서 ‘검사의 청구에 의하여’라는 헌법상규정은 이를 삭제하고 영장청구권을 검사와 사법경찰관에게 양립시켜야 할 것이다.

둘째로 실제적으로 公判節次에서는 證據能力이 制限되는 司法警察官이 작성한 拘束의 疏明資料가 구속영장 발부의 결정적 자료로 사용되고 있다.

검사의 구속영장청구여부의 심사는 사법경찰관이 작성한 각종조서에 의한 書面審査이고, 법관 또한 마찬가지이다.

따라서 법관에 의한 영장청구의 실질화와 경찰내부의 자체 심사강화 등을 통해 경찰이 직접 영장을 청구해도 무리는 없을 것으로 본다.

마지막으로 우리나라에서도 미국·독일·일본 등에서와 같이 법관이 구속영장의 청구를 심사함에 있어 被疑者를 直接 訊問하는 제도를 둘 것인가의 여부가 입법론적인 문제로 대두되고 있는데, 이론적으로 令狀主義의 實質化 즉 令狀請求에 대한 實質的 審査라는 견지에서 법관에게 被疑者 訊問權을 부여하는 것이 합리적이라고 본다.

법원청사와 경찰관서의 거리, 수사경찰관의 인력부족 등 우리나라의 어려운 현실을 고려한다 하더라도 구속영장의 남발로 인한 인권침해의 폐단이라는 점을 고려할 때, 法官에게 영장심사를 위한 被疑者 訊問權을 인정하는 것이 바람직하다고 본다.

19세기 自由主義國家觀에서는 警察은 국가 내외의 적으로부터 국가의 안전을 보장한다는 것이 최상의 임무였다.

그러나 오늘날에 와서는 이 밖에도 경제적·사회적·문화적 기타 모든 생활영역에서 국가에 의한 형성이 또한 중요한 국가임무로 나타나고 있다.

그러한 새로운 임무는 현대의 과학기술의 도움을 받아 이루어지고 있는데 그 과학기술은 새로운 위험요소를 갖고 있다. 따라서 경찰에 대한 새로운 검토가 요청되고 있다.

 警察의 槪念은 公共의 安寧과 秩序維持를 위한 소극적 작용에 한정하여야 한다.

우리나라의 헌법은 이에 관한 명문의 규정은 없으나, 헌법 제1조 2항에 국민주권주의가 규정되어 있으며, 같은 법 제37조 2항에서는 국가의 기본권보장의무가 규정되어 있어 경찰개념의 소극성을 알 수 있기 때문이다.

이하에서는 이러한 경찰개념의 실질적 의미와 형식적 의미를 구체적으로 살펴보고자 한다.

實質的 意味의 警察槪念은 국가활동의 내용상의 성질을 기준으로 한 것이다.

이러한 의미에서의 警察이란 공공의 안전이나 질서를 침해하는 위험으로부터 개인이나 공중을 보호하거나 공적 안전이나 질서에 대한 교란의 제거를 목적으로 하는 활동을 말한다. 

<다음호에 계속>