刑事節次는 搜査(Ermittlung)에 의해서 開始되기 때문에 수사는 형사절차의 제1단계이다. 수사의 개념에는 다음과 같이 광의설과 협의설로 견해가 대립되고 있다. 廣義說에 따르면 수사란 범죄의 유무와 범인의 체포 및 증거수집을 위한 수사기관의 활동을 의미한다는 것이다. (진계호, 형사소송법, 형설출판사, 2000, 186면; 이재상, 형사소송법, 5판, 박영사, 1996, 170면; 신동운, 형사소송법Ⅰ, 개정판, 법문사, 1996, 24면; 정영석/이형국, 형사소송법, 전정판, 법문사, 1997, 139면; 백형구, 형사소송법강의, 신정 2판, 박영사, 1996, 356면; 高田卓爾, 注解刑事訴訟法(中卷), 靑林書院新社, 1974, 3면.)
이에 반해 狹義說은 수사란 공소의 제기·유지를 위한 준비로서 범죄사실을 조사하고 범인과 증거를 발견·수집하는 수사기관의 활동을 의미한다는 것이다. (김기두, 형사소송법, 신정신판, 박영사, 1987, 193면; 권오병, 형사소송법, 2정판, 일신사, 1972, 247면; 서일교, 형사소송법, 8개정판, 박영사, 1979, 225면; 차용석, ‘수사구조론’, 월간고시, 1986.4, 21면; 井戶田侃, 刑事訴訟法Ⅰ, 有斐閣, 1967, 66면.)
廣義說은 起訴便宜主義와 起訴變更主義를 취하고 있는 형사소송법에 있어서 공소를 제기한 후에 진범이 나타날 경우에 공소취소여부를 결정하기 위하여 행하는 수사기관의 활동도 수사에 포함되어야 한다는 것을 이유로 한다. 狹義說은 종래의 통설이다. 그러나 수사를 공소의 제기·유지를 위한 준비행위로 파악할 때에는 불기소처분으로 수사가 종결되는 경우를 수사라고 할 수 없는 불합리한 결과가 된다는 비판이 제기되고 있다. 한편 이러한 개념논쟁이 중요하지 않다는 견해도 있다. (배종대/이상돈, 형사소송법, 제2판, 홍문사, 1997, 165면. 공소의 ‘提起’개념에 ‘犯罪의 有無’와 起訴·不起訴決定이 당연히 포함된다고 보면 양자의 차이는 없고, 어느 견해에 의하든 공소제기 후에 공소유지를 위하여 또는 공소취소여부를 결정하기 위하여 수사기관의 활동을 수사로 파악하는 것은 차이가 없다는 것을 이유로 한다.) 그러나 搜査는 항상 公訴提起로 이어지는 것이 아니라 不起訴處分으로 종료되는 경우도 있고, 일정한 경우에는 공소제기 후에도 일정한 범위 내에서 공소유지를 위해 보강수사를 하거나 진범인이 발견되어 공소가 제기된 피고인에 대해 공소를 취소하기 위해 일정한 수사활동이 필요한 경우도 있다. 따라서 수사개념에는 이러한 모든 경우를 포괄할 수 있는 표지들이 포함되어야 한다는 점에서 廣義說이 타당하다고 생각되며, 최근의 유력설로서 등장하고 있다.
수사와 관련된 개념들에는 搜査主體의 活動, 搜査의 開始, 搜査의 時期, 搜査의 目的 등이 있다. 먼저 ① 搜査主體는 檢事와 司法警察官吏이다. 따라서 사인의 현행범체포행위나 조세범칙사건에 대한 세무공무원의 조사행위는 수사행위가 아니다. 수사는 형사사건에 관한 수사기관의 활동이다. 따라서 검사의 공소제기·불기소처분과 같은 소추기관의 처분이나 검사의 피고인신문 형사소송법 제287조.증인신문 형사소송법 제161조의 2 제1항.과 같은 검사가 소송당사자로서 공판절차에서 행하는 각종의 소송활동은 수사가 아니다. ② 搜査는 搜査機關이 犯罪의 嫌疑가 있다고 思料하는 때에 개시된다.형사소송법 제195조. 따라서 수사기관의 활동이라 할지라도 수사개시 이전의 활동, 즉 내사 사법경찰관리집무규칙 제20조.경찰관의 불심검문 경찰관직무집행법 제3조.변사자의 검시 형사소송법 제222조.는 수사가 아니다. ③ 搜査는 原則的으로 公訴提起에 대한 準備節次이므로 주로 공소제기 전에 행하여지나 공소제기 후에 공소유지를 위한 준비로서 행해지는 경우도 있다. 피고인조사·참고인조사·현장검증?임의제출물의 압수 등이 이에 해당한다. ④ 搜査는 범죄의 유무와 범인의 체포 및 증거수집을 목적으로 행해진다. 소재수사·피의자신문·참고인조사·압수·수색·검증 등은 증거수집을 목적으로 한 수사이다.
刑事司法의 目的이 實體的 眞實發見과 適正節次의 保障에 있듯이 수사절차에서도 이러한 이념이 요청되는 것은 당연하다. 그러나 수사는 그 성질상 사안의 진실발견을 제1차적 목적으로 하기 때문에 직권주의와 실제적 진실발견주의가 오히려 본질적 경향이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 성격은 필연적으로 개인의 기본권을 침해하게 되므로 헌법과 형사소송법은 수사에 관한 사법적 통제를 통해서 이를 보장하고 있다. 따라서 수사에 있어서의 이념은 이러한 절차적 이념을 만족시키면서 실체적 진실발견의 이념을 실현하는 것이라고 할 수 있다.
搜査는 搜査機關이 犯罪의 嫌疑가 있다고 생각되는 경우 범죄의 혐의유무를 명백히 하여 공소의 제기여부를 결정하기 위하여 또는 공소의 유지를 위한 준비로서 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동을 말한다. 이러한 수사활동은 다음과 같이 기술성, 법률성, 절차성, 정책성의 성격을 지니고 있다. 이들 性格은 각각 獨立的으로 作用하는 것이 아니고 相乘作用을 통하여 制約?統合되는 입체적·동적 개념이라고 할 수 있다. 따라서 이 중 어느 한 면만을 부각시켜 경찰의 수사권독립을 검토할 수는 없고, 위의 모든 성격을 가장 잘 조화시킬 수 있는 각도에서 경찰의 수사권독립을 논해야 할 것이다. 이하에서는 수사활동의 여러 성격을 구체적으로 고찰하고자 한다.
犯罪搜査는 진실된 실체형성을 위한 技術性을 가지고 있다. 즉 수사란 범인, 범죄사실, 증거 등이 확정되지 않은 상태에서 그 실체를 구명하기 위하여 자료를 수집하고 범인을 검거함으로써 진실을 밝혀 나가는 기술인 것이다. (수사간부연구소, 수사권독립의 필요성과 선결과제, 1988, 22면.) <다음호에 계속>
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입력 : 2005년 05월 21일 
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