1. 구성 주체 법 제2조제1호에 의한 ‘근로자파견’은 사업을 행하는 자인 ‘파견사업주’와 근로자파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 ‘사용사업주’ 및 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 ‘파견근로자’라는 삼자관계로 구성이 된다.
2. 판단순서 법 제2조제1호의 ‘근로자파견’에 해당하는 지의 여부는 근로자와 고용계약을 채결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등에 대하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는 지를 먼저 판단한다.
파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않는 경우에는 당해 근로자를 고용하지 않고 사용하는 사용사업주, 도급인, 위임인 등이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법위반 여부를 판단한다. 파견사업주 등이 사업주로서 실체가 인정되는 경우에는 당해 근로자가 사용사업주드의 지휘.명령을 받는지 여부를 조사하여 당해 고용관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단한다.
3. 판단의 기준 가. 파견사업주등에 대한 사업주로서의 실체 판단 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약의 명칭?형식 등에도 불구하고, 파견사업주등에게 다음 각 호의 권한이나 책임이 존재하지 않는 경우에는 파견사업주등의 실체가 인정되기 어려우므로 법 제2조제1호의 근로자파견의 정의 중에서 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지”하는 것으로 보지 아니한다.