Q. 甲은 도박장에서 乙에게 도박자금 5000만원을 빌리면서 그 채무담보목적으로 甲소유의 부동산에 소유권이전청구권보전의 가등기를 설정하였다가 그 후 乙 앞으로 소유권이전등기를 해 주었습니다. 甲은 도박채무가 무효임을 이유로 위 부동산소유권이전등기의 말소를 청구하고 싶은데, 가능한가요?
A. 도박장에서 돈을 빌리고 갚기로 하는 계약은 ｢민법｣ 제 103조에 따라 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위’로서 무효가 됩니다. 도박자금을 빌리면서 차용증을 작성해주었다 하더라도 무효인 법률행위이므로 채무자는 법적책임이 없습니다. 그러므로 도박자금을 빌려준 자가 소송을 제기하였더라도 ｢민법｣ 제103조를 근거로 무효임을 항변하여 채무자는 법적 책임을 면할 수 있을 것입니다. 그러나 민법과는 별개로 형사상 범죄가 될 수 있음을 명심해야 합니다.
나아가 ｢민법｣ 제746조는 불법의 원인으로 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하고, 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그렇지 않다고 규정하고 있습니다. 따라서 채무자 甲이 빌린 도박자금을 乙에게 갚았다면 다시 그것의 반환을 청구 할 수 없다고 할 것입니다. 甲도 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 행위를 한 당사자이므로 이미 갚은 돈을 다시 돌려달라고 청구하는 일에 법이 도움을 줄 수 없기 때문입니다.
마찬가지로 채무자가 도박채무에 대한 양도담보조로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것도 어려울 것으로 보입니다. ｢민법｣ 제746조의 규정취지는 ｢민법｣ 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이지 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아닙니다. 그러므로 불법 원인으로 무효인 법률행위에 따라 재산을 급여 한 사람은 그 원인행위의 무효를 주장하면서 급여물의 소유권이 여전히 자기에게 있다고 주장할 수 없습니다. 그러므로 소유권에 기한 반환청구를 하는 것도 허용될 수 없는 것입니다. 따라서 사기도박 등과 같이 그 불법원인이 어느 일방에게만 있는 경우가 아닌 한 甲은 乙에게 도박채무에 대한 양도담보조로 해준 위 부동산의 소유권이전등기를 도박채무가 불법무효라는 이유만으로 말소청구를 하기 어려울 것으로 보입니다(대법원 1989.9.29, 선고, 89다카5994, 판결).
참고로 민법 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말합니다. 도박자금을 대여하면서 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료 되어 있는 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우, 그 불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자인 도박채무자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있을 것입니다(대법원 1995.8.11, 선고, 94다54108, 판결).
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입력 : 2014년 08월 24일 
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