문 : 화장품회사 판촉부직원 甲은 乙과 대리점계약을 체결하면서 출고할 화장품대금에 관하여 약정에 따른 담보제공을 요구했습니다. 이에 乙은 자기명의의 부동산은 없고 대신 미성년자인 아들 丙명의의 부동산이 있으니 그 부동산에 근저당권을 설정해주겠다고 했습니다. 乙은 남편과 사별하고 丙과 함께 살고 있는데 乙이 丙을 대리해 丙소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 경우 법적으로 유효한가요?
답 : 乙은 丙의 단독친권자이므로 원칙적으로 丙을 대리해 丙 소유의 부동산에 대한 근저당권을 설정할 수 있습니다. 그러나 민법 제921조는 친권의 남용을 방지하기 위하여 법정대리인인 친권자와 그 자(子) 사이에 이해상반 되는 행위를 할 경우 친권자는 법원에 그 자(子)의 특별대리인의 선임을 청구하여야한다고 규정하고 있습니다. 또한 법정대리인의 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자(子) 사이에 이해상반 되는 행위를 함에는 법원에 그 자(子) 일방의 특별대리인의 선임을 청구해야 합니다. 판례는 미성년자의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 이해상반행위의 효력에 대해 “친권자가 미성년자와 이해상반 되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 특단의 사유가 없는 한 무효”라고 판시(대법원 1964. 8. 31. 선고 63다547 판결, 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결)하였습니다. 乙의 근저당권 설정의 대리행위가 유효한지 판단하기 위하여 당해행위가 이해상반행위가 되는 것은 아닌지 검토해 보아야 합니다.
‘이해상반행위’는 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 않습니다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결).
위와 비슷한 사건에서 대법원은 “이해상반 되는 행위라 함은 친권자인 자와 미성년자인 자가 각각 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위 뿐 만 아니라 친권자가 자기를 위해 타인으로 부터 금전을 차입함에 있어 미성년자인 자의 소유부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익 되는 경우도 이에 포함된다고 해석함이 상당할 것으로서, 친권자가 자기의 영업자금을 마련하기 위해 미성년자인 자를 대리해 그 소유부동산을 담보로 제공 저당권을 설정한 행위는 바로 이해상반행위에 포함된다”(대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결)라고 판시했습니다.
따라서 乙이 자신의 채무를 담보하기 위해 미성년자인 아들 丙의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위는 친권자와 그 자(子) 사이에 이해상반 되는 행위로 볼 수 있습니다. 그러므로 甲과 乙의 근저당권설정 계약을 무효가 될 것으로 보이며, 甲은 丙소유의 부동산에 유효한 근저당권을 설정하기 위해 乙로 하여금 특별대리인선임절차를 밟도록 요구해야 할 것입니다.
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입력 : 2013년 09월 08일 
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