문 : 甲은 남편 乙과 협의이혼하기로 하고 乙 명의의 부동산 중 아파트 1채를 甲 의 명의로 이전하기로 합의를 하고 약정서를 사서인증까지 받았습니다. 그런데 그 이후 협의이혼이 결렬되어 결국 甲 은 乙의 부정행위를 이유로 재판상이혼을 청구하여 이혼판결을 받았습니다. 이 경우 甲은 재산분할 약정의 사서증서로서 위 아파트의 소유권이전을 청구할 수 있는 지요?
답 : 아직 이혼하지 않은 부부가 협의이혼을 전제로 재산분할의 협의를 한 경우에, 약정된 대로 협의이혼이 이루어져야 그 협의의 효력이 발생하며, 그와 달리 재판상 이혼을 하게 되었다면, 조건부 의사표시인 그 재산분할협의의 효력은 조건의 불성취로 인하여 발생하지 않는다 하겠습니다.
이와 관련하여 대법원은 혼인 중 부부가 각자 소유 재산의 반을 서로에게 분배하고 재산분배가 완료된 후 이혼하기로 약정한 경우에, 부부가 재산정리를 먼저 한 후 이혼을 하기로 약정하였더라도, 그 약정의 취지는 협의이혼 여부에 관계없이 재산을 분할하겠다는 것이 아니라, 협의이혼이 성립하는 것을 전제로 재산을 분할하되 협의이혼을 먼저 하면 협의이혼 성립 후 부부 일방이 재산분할에 관한 약정을 불이행하여 야기될 수 있는 번거로움을 피하기 위한 것일 뿐이라는 이유로, 그 재산분할약정은 재산분할에 관한 협의로서 여전히 협의이혼의 성립을 조건으로 하고 있다고 보았습니다.
즉 “재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다.”라고 판시 하였습니다(2003.8.19.선고 2001다14061 판결).
또한 “협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 이혼소송과 별도의 절차로 또는 이혼소송절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지(이에 따라 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의2 제2항 소정 ‘기타 사정’의 하나로서 참작하게 될 것임), 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의내용 자체의 이행을 구할 수는 없다.”라고 하였습니다.
따라서 갑이 위 재산분할약정에 기하여 소유권이전등기를 청구하여도 기각되어질 것으로 보이므로, 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 할 것입니다.
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입력 : 2013년 07월 07일 
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