문 : 저는 남편과 협의이혼을 하기로 합의하였습니다. 그런데 남편은 현재 교도소에 수감 중에 있어서 법원에 출석할 수 없는 처지인데 이런 경우에도 협의이혼이 가능한지요?
답 : 협의상 이혼의 확인에 관하여 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」제75조 제1항은 “협의상 이혼을 하고자 하는 사람은 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고하여야 한다. 다만, 국내에 거주하지 아니하는 경우에는 그 확인은 서울가정법원의 관할로 한다.”라고 규정하고 있다.
「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」제73조 제1항 내지 제2항은 “①법 제75조에 다라 협의상 이혼을 하려는 부부는 두 사람이 함께 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하고 이혼에 관한 안내를 받아야 한다. ②부부 중 한쪽이 재외국민이거나 수감자로서 출석하기 어려운 경우에는 다른 쪽이 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하고 이혼에 관한 안내를 받아야 한다. 재외국민이나 수감자로서 출석이 어려운 자는 서면으로 안내를 받을 수 있다.”라고 규정하고 있다.
같은 규칙 제74조는 “① 제73조의 이혼의사확인신청이 있는 때에는 가정법원은 부부 양쪽이 이혼에 관한 안내를 받은 날부터 「민법」제836조의2 제2항 또는 제3항에서 정한 기간이 지난 후에 부부 양쪽을 출석시켜 그 진술을 듣고 이혼의사의 유무 및 부부 사이에 미성년인 자녀가 있는지 여부와 미성년인 자녀가 있는 경우 그 자녀에 대한 양육과 친권자결정에 관한 협의서 도는 가정법원의 심판정본 및 확정증명서(다음부터 이 장에서 ”이혼의사 등“이라 한다)를 확인하여야 한다. ② 부부 중 한쪽이 재외국민이거나 수감자로서 출석하기 어려워 다른 한쪽이 출석하여 신청한 경우에는 관할 재외공관이나 교도소(구치소)의 장에게 이혼의사 등의 확인을 촉탁하여 그 회보서의 기재로써 그 당사자의 출석 또는 진술을 갈음할 수 있다.
이 경우 가정법원은 부부 중 한쪽인 재외국민 또는 수감자가 이혼에 관한 안내를 받은 날부터 「민법」제836조의2 제2항 또는 제3항에서 정한 기간이 지난 후에 신청한 사람을 출석시켜 이혼의사 등을 확인하여야 한다. ③ 제1항에 관하여는 「비송사건절차법「 제13조와 제14조를 준용한다.”라고 규정하고 있습니다.
그러므로 협의이혼을 하고자 하는 부부는 함께 법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하여야 하고, 또한 법원의 출석기일에 부부 양쪽이 출석하여 협의이혼의사확인을 받은 후 시(구)·읍·면의 장에게 이혼신고를 하여야 이혼이 성립될 것입니다.
다만, 재외국민 이나 수감자의 경우에는 다른 일방이 협의이혼의사확인신청서를 제출할 수 있고, 법원은 관할 재외공관이나 교도소(구치소)의 장에게 이혼의사 등의 확인을 촉탁하여 그 회보서의 기재로써 당사자의 출석·진술에 갈음할 수 있습니다.
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입력 : 2013년 03월 24일 
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