문 : 저는 얼마 전 협의이혼을 하였는데, 그 후 알고 보니 처는 혼인기간 중 이미 다른 남자와 간통한 사실이 있었습니다. 지금이라도 그들을 간통죄로 고소할 수 있는지요?
답 : 「형법」 제241조는 “①배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 「형사소송법」 제229조 제1항은 “형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.
그런데 원칙적으로 협의이혼의 확인이 있다고 하여 거기에 혼인생활 중에 있었던 간통행위를 용서한다는 의사가 당연히 내포되어 있다고는 할 수 없으므로(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도482 판결), 귀하의 경우에도 협의이혼의사의 확인 전 혼인생활 중에 있었던 간통사실에 대하여도 이혼 당시 간통행위를 용서한다는 특별한 의사표시가 없었다면 간통죄로 고소가 가능할 것입니다.
한편, 협의이혼의사의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전에 한 간통고소의 효력은 혼인이 해소되었거나 이혼소송을 제기한 후에 해당되지 않으므로, 「형사소송법」제229조 제1항에 위반된 고소라 할 수 있으나, 위 고소가 있은 뒤 위 협의이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었다면 위 고소는 혼인의 해소 시 로부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다 하겠습니다.
그리고 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼신고 전에 행한 간통에 관하여 판례는 혼인당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적으로 이혼의사가 쌍방으로 표출되어 있다고 하더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다.“라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결).
따라서 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼 신고 전에 행한 간통에 관하여 협의이혼의사의 확인이 간통의 종용인지는 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단되어야 할 것입니다.
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입력 : 2012년 05월 13일 
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