Q. 甲은 乙소유 주택을 전세보증금 3,500만원에 계약기간 1년으로 하는 전세계약을 체결하고 계약금 300만원을 지급하였습니다. 그런데 이미 6개월 전 위 주택에 丙의 근저당권(채권최고액 3,000만원)이 설정된 것을 알게 된 甲은 乙에게 자기가 지급하는 나머지 전세보증금 3,200만원으로 위 근저당권 채무를 변제하고 위 근저당권설정등기를 말소하여 줄 것을 요구하였고, 乙은 이에 응하여 위 채무를 모두 변제하였습니다.
이에 甲은 안심하고 입주와 주민등록전입신고 및 확정일자를 받아 거주하고 있는데, 계약기간이 만료 될 즈음하여 위 주택의 등기부를 열람해보니 위 근저당권설정등기가 말소 되지 않은 채 남아 있었습니다. 알고 보니 乙은 甲이 입주한 후 丙으로부터 다시 2,500만원을 차용하면서 위 근저당권등기를 유용하기로 하였다는 것입니다.
이 경우 위 주택이 경매된다면 甲은 위 근저당권보다 선순위로 우선변제를 받을 수 있는지, 또한 법원에서 원래 근저당권이 설정등기 된 날을 기준으로 배당을 하는 경우에 어떤 법적 절차를 밟아야 하는지요?
A. 원래 저당권은 피담보채권과 그 운명을 같이 하므로 피담보채권이 변제로 소멸하면 말소등기에 관계없이 저당권도 소멸하는 것이며, 말소되지 않은 채 남아있는 저당권설정등기는 당연 무효라고 할 것입니다.
그런데 위 사안에서와 같이 저당권이 소멸된 후 다시 채권계약을 체결하면서 이러한 무효인 저당권등기를 이용하는 이른바 ‘등기의 유용’이 문제됩니다.
이에 관하여 판례는 “금전대차관계로 인하여 발생한 채무를 담보하기 위하여 저당권설정등기가 경료 된 경우 그 피담보채권이 모두 변제되면 그 등기는 무효의 등기로 되는 것이지만 당사자가 무효인 위 등기를 이용하여 거래를 하기로 하고 그 구 등기에 부합하는 저당권설정계약의 합의를 한 경우(등기유용의 합의가 있는 경우) 그 합의 이전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 등기는 원래의 담보채무소멸 후에도 유효하게 존속한다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결).
즉, 저당권설정등기 유용의 합의는 그 합의 이전에 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 허용되지 않는다는 것입니다.
그리고 그러한 이해관계 있는 제3자에는 「주택임대차보호법」에서 정하고 있는 주택의 인도 및 주민등록의 전입신고를 마쳐 제3자에 대하여 대항력을 갖춘 임차인(채권적 전세권자를 포함)도 포함한다고 볼 수 있을 것입니다.
그러므로 위 사안의 경우 乙이 甲으로부터 받은 전세보증금으로 丙에 대한 채무를 모두 변제하였으므로, 그 담보로 설정된 근저당권(위 사안의 경우는 장래 증감·변동하게 될 불특정의 채권을 담보하는 포괄근저당권이 아니고, 특정의 채권을 담보하는 일반 근저당권으로 보아야 할 것임)도 소멸하여 그 등기는 무효가 된다고 할 것이고, 甲이 乙과 채권적 전세계약을 체결한 후 그 주택에 입주하고 주민등록전입신고 및 확정일자도 마침으로써 위 채권적 전세가 제3자에 대하여 대항력을 갖추게 되었는데도 乙이 다시 丙으로부터 금원을 차용하면서 무효인 위의 근저당권설정등기를 유용하기로 합의하였으므로 위 유용합의는 甲에 대하여는 효력이 없다고 할 것입니다.
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입력 : 2011년 04월 27일 
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