Ⅱ. 수사제도에 대한 바른 이해

1. 수사의 연원과 본질

합리적인 수사권 조정방향

Ⅱ. 수사제도에 대한 바른 이해

가. 경찰수사의 연원

◐ 경찰수사는 범죄발생의 역사와 더불어 시작되었음

◐ 중세시대 국가가 대범죄 투쟁의 중심에 서게 되면서부터 법원과 함께 형사소송의 주체로서 본격적인 수사활동에 관여하게 됨

□ 대륙법계 국가는 규문주의 형사소송제도를 채택함으로써 국가가 대범죄 투쟁의 중심에 서게 되면서부터 경찰은 본격적인 수사활동에 관여하였음

- 수사와 기소, 그리고 재판을 총괄했던 당시 규문법관은 소수의 집행인(B□ttel)만 데리고 중죄에 한해 직접적인 수사를 담당

- 경찰은 상해죄, 모욕죄, 벌목절도 등에 대한 수사 및 소송을 담당

□ 대륙법계 국가에서는 중세시대 뿐만 아니라 규문법관이 형사절차(수사·기소·재판)를 총괄했던 규문주의 시대에도 실질적인 수사는 경찰이 담당했음

□ 당시 경찰은 대부분의 사건에 대해서 형사법원이 최종적인 판단을 할 수 있을 정도로 완전히 수사를 종결한 후 법원에 사건을 이관하였음

- 1794년 프로이센 제국의 일반란트법(Preussische Allgemeine Landrecht)은 □공공의 안녕과 질서유지□를 경찰임무로 규정함과 동시에 경찰에게 공공의 안녕과 평온을 방해하는 모든 범죄에 대하여 □초동수사권과 임시 조사권□(일반란트법 제12조) 및 독자적인 증거수집권(Die preussische Kriminalordnung v. 1805)을 부여하여 실질적인 범죄수사권을 행사토록 함

- 1799년 경찰수사팀이 형사법원에 파견되면서부터 중죄에 대한 수사업무를 개시하게 됨

□ 1811년 사법부와 경찰사이의 협약인 베를린 경찰규정(Berliner Polizeiregelment)을 통해 수사경찰(Kriminalpolizei)은 법원의 즉각적인 개입 없이도 독자적으로 형사사건을 수사할 수 있게 됨

나. 검찰제도의 탄생과 본질

◐ 역사적으로 검사제도는 사법부의 독립으로 인해 정치적 사건에 왕권의 영향력이 미치지 못하는 □국왕의 불만□으로 시작하였으며,

◐ 이때 내세운 □사법의 감시자□라는 논리는 검사제도가 사법부에 대한 영향력 행사를 위한 국가 행정기관의 하나에 불과하다는 반대를 무마하기 위한 것임

◐ 이처럼 검사제도는 적법절차를 통한 □국민의 인권보장□이라기보다는 강력한 국가운영을 위한 정치적 동기에서 탄생한 것임

◐ 검사제도 도입당시 취지는 재판권과 분리된 소추권을 검사에게 이관하였을 뿐, 수사에 대한 책임까지 부여한 것은 아니었음

◐ 이에 반해 우리 검사제도는 본래 목적과 취지와는 달리, 수사권과 기소권의 독점 및 공소 기능보다 수사기능에 치중하여 1차 수사기관화 되는 경향을 보여주고 있음

◐ 최근 사법개혁위원회에서 추진 중인 공판중심주의적 형사소송구조의 변화에 순응하는 검·경간 역할 재조정 필요

□ 검사제도의 탄생 배경

□ 대륙법계 국가 중 직권주의 형사소송체제를 갖추고 있는 독일 검찰제도의 탄생은 프랑스혁명의 영향을 받아 수사절차를 사법부의 손에 두고자 하는 법치국가의 원칙과 자유주의 사상에서 비롯되었다는 것이 일반적인 주장이었으나,

□ 이 견해는 검찰제도를 독일의 법 역사에서 □법률의 감시자로 표현한 Eberhardt Schmidt의 저술에 기초하고 있음

□ 그러나 검찰의 탄생배경에 대해서는 프랑스 계몽주의 사상 영향뿐만 아니라 당시 정부가 사법부에 정치적 영향력을 행사하기 위해 검찰제도 창설을 주도했다는 것은 이미 잘 알려져 있는 통설임

- 프로이센의 검찰제도 도입 논의는 사법부의 지나친  독립으로 정치적 사건에 대한 왕권의 영향력이 미치지 못한다는 □국왕의 불만□을 계기로 시작됨

- 이를 계기로 Savigny(입법부장관)와 M□hler(법무행정부 장관)는  □검사를 통해 사법부를 정부의 영향력 아래 두려는 의도□ 하에서 검찰제도 도입을 추진하였으나, 형사소송개혁은 구술주의와 직접주의의 도입 등 근본적인 변혁 없이는 성공할 수 없는 상황이었음

- 당시 검찰제도가 단지 국가의 사법판단에 대한 영향력을 행사하는 행정기관으로만 인식이 되었기 때문에 새로운 돌파구로서 Friedberg(추후 법무부장관으로 임명)는 □사법의 감시자(Gesetzeswaechter)'라는 용어를 창출하여 검찰제도의 도입논의를 재개하였음

□ Friedberg의 검찰제도 도입 제안은 프로이센 내각에서 커다란 주목을 받지 못한 채 사장될 뻔 했으나, 1846년 초 점령지 폴란드에서 발생한 대규모 폭동를 계기로 재개

- 국왕과 정부는 폭동사건에 대해 신속하고 공개적인 판결이 절실했으나, 형사소송의 진행은 당시 통용되었던 규문주의적인 절차에 따라 장기화될 조짐이 보이자 정부는 효과적인 소송의 진행에 검찰제도가 유용할 것이라는 정치적인 판단에 따라 검찰제도 창설에 관한 법률을 입안하게 된 것임

□ 당시 이 법안은 프로이센 전역이 아닌 베를린에만 제한적으로 적용되었고, 또한 자유주의 사상이 요구했던 공개주의 원칙은 포함되지 않았음

□ 프로이센 제국의 검찰제도는 정부의 주도하에 진행되었다는 점과 폴란드 혁명에 대한 정부의 일벌백계식 처벌을 요구하는 정치적 동기에서 탄생하였다는 점에서

창설 당시 내세웠던 □법률의 감시자□라는 구호 뒤에는 □정부의 한 기관□ 즉, 사법절차에 있어서 행정부의 권익을 대변하는 기관이라는 의미가 숨겨져 있음

□ 이러한 행정부에 의한 사법에의 관여라는 숨겨진 의도는 소위 □트로이의 목마□에 비유되고 있음

- 독일의 나찌정부가 강력한 국가운영을 위해 검찰권 강화에 주력하였다는 점이 단적인 예임(대법원, 바람직한 형사사법시스템의 모색, 2권 42면)

□ 결론적으로 □법률의 감시자□라는 미명하에 수사와 기소의 통합을 강조하고 있는 수사의 지휘라는 개념은 □인권옹호자□라는 검찰의 주장과 완전히 동떨어진 개념이며, 독일 나찌 시대가 보여주었던 것처럼 검찰권 강화를 초래할 우려

- 이러한 경험을 한 독일검찰은 수사에 직접적인 개입을 자제하고 있으며, 또한 법무부 산하에 자체 수사관을 보유하는 것도 반대하고 있음(Weidmann, Kriminalistik 2001, 385면, 저자는 독일검사임)

□ 검사제도의 본질

□ 검찰의 주장에 의하면, 심판·소추·수사가 혼재된 전근대 규문주의적 재판에 대한 반성으로, 소추권과 수사권을 재판권으로부터 분리하여 그 책임을 검사가 맡게 된 것이라고 하나,

이는 탄핵주의가 형사소송의 재판과 기소 기능만의 분리를 의미함에도 불구하고, 마치 기소에 수사가 포함되는 것으로 잘못 해석함에서 비롯된 것임

□ 다시 말해, 대륙법계의 직권주의는 혁명적인 발상에서 창안된 것이 아니라 규문주의 제도를 그 원형으로 하여 영국의 당사자주의의 핵심요소인 기소관 제도를 삽입한 것에 불과함

- 독일의 형사소송법은 프랑스의 치죄법을 근간으로 하여 형성되었으며, 프랑스의 치죄법은 영국의 형사사법제도를 근간으로 하여 제정되었다는 점에서 그 논거를 찾을 수 있음

□ 프랑스는 계몽주의 사상가의 요구에 의해 영국의 당사자주의 소송구조의 특징인 기소제도, 대배심(기소배심)·재판배심제도 그리고 공개주의 등 공판절차의 원칙을 대폭 도입하여 치죄법을 마련하게 되었음

- 당시 기소관은 직접적인 수사를 담당했던 것이 아니라 수사를 요구할 수 있는 권한을 가지고 있었음

□ 치죄법 제8조 □사법경찰관은 범죄를 추적하며 증거를 수집하고, 범인을 법원에 인치하는 책임을 진다□고 규정

동법 제9조 및 제52조에 의하면 지검장과 수사판사는 사법경찰관의 범주로 분류하고 사법경찰관의 모든 행위를 할 수 있고, 위임도 가능하다고 규정

□ 1800년대 초에 이러한 프랑스 형사소송제도를 모방, 독일은 기소관인 검사 제도를 창설하였고 배심제도(후에 참심제도로 전환)를 도입하였음

- 기소관인 검사제도의 본격적인 창설의 기초가 되었던 베를린법에 의하면 수사는 수사판사 또는 사법경찰이 담당하였음

□ 베를린 법 제4조에 의하면 경찰은 □예전과 같이 (Wie immer)□ 수사업무에 종사하도록 규정하고 있어, 경찰의 수사업무는 검사의 탄생과 관계없이 계속되어 왔으며,

베를린법 제7조에 의하면 검사는 수사판사와 경찰에 대하여 수사를 요구할 수 있는 권한만 부여받았으며, 직접적인 수사권은 부여받지 못하였음

□ 따라서 대륙법계의 검사제도는 이념적으로 공소관으로서의 역할을 위해 창설되었음을 알 수 있음

□ 1871년 독일제국은 형사소송법을 제정하면서 비로소 검사에게 수사권한을 부여하였으나, 강제적 수사권은 전적으로 수사판사의 권한이었음

□ 이러한 모든 면을 살펴보면 직권주의로 분류되는 독일의 형사소송구조는 규문주의 소송구조에서 영국의 당사자주의 소송구조를 결합한 □변형된 규문주의□에 불과함을 보여주고 있음

□ '규문주의 소송구조'이나 '직권주의 소송구조'는 독일어 'Inquitionsprozess' 또는 영어 'Inquisitorial system'으로 동일하게 표현됨

□ 시 사 점

□ 오늘날 독일 형사소송구조는 지속적으로 당사자주의적인 요소를 도입함으로써 수사절차를 당사자간 상호 대립구조(Kontradiktorisch)로 전환하고자 시도하고 있음

- 단적인 예로 증거개시 제도, 피의자신문시 비디오녹화제도 등 판사와 변호인을 통한 사후통제제도의 도입과 변호인에 의한 증인소환제도(Subpoena) 도입에 관한 주장이 제시되고 있음

□ 따라서 우리나라 수사구조는 규문적 구조에 집착할 것이 아니라 형사소송에서 법원이 핵심적인 역할을 담당하는 공판중심주의를 지향하는 탄핵주의적 수사구조로 전환할 때에 이르렀음

- 최근 사법개혁위원회에서 논의 중인 국민의 사법참여를 보장하는 참심·배심제도 도입은 형사소송의 이념인 공판중심주의 실현 등  형사소송구조의 변화를 가져올 것임

- 이에 따라 수사절차의 투명화 및 증거획득과 관련된 피의자·변호인의 권한을 적극적으로 보장하는 등 당사자주의적 공판중심주의에 순응하는 새로운 수사패러다임이 요구됨

- 이는 검사의 수사권 독점이라는 사고방식에서 탈피하는 등 검·경간의 역할 재조정을 전제로 하고 있음

다. 검찰의 준사법적 지위 주장과 그 모순

◐ 검사의 □준사법기관적 지위□는 검사에게 준사법관으로서 재판관 대체적 성격을 인정하게 되어 공판중심주의와는 모순되는 결과 초래

◐ 검찰의 행위는 사법행위가 될 수 없고, 반드시 법원의 통제를 받아야 한다는 독일 연방헌법재판소의 결정을 감안할 때, 검찰에 의한 경찰통제는 사법적 통제가 아닌 □수사기관에 의한 수사기관의 통제□에 불과하다는 의미

□ 경찰에 대한 수사지휘권 주장의 부당성

□ 검찰은 과거 규문주의 하에서의 법원과 법원 지휘를 받던 경찰 수사를 동시에 감시·통제하기 위해 탄생한 준사법적 기관임을 주장하며, 이를 근거로 경찰에 대한 수사지휘를 합리화하고 있음

□ 검찰은 과거 규문주의 시대에 경찰수사를 지휘한 법원의 재판권으로부터 소추권과 수사권이 분리되면서 법원이 행사하던 경찰에 대한 수사지휘권을 이관받았음을 내비치고 있으나,

당시 규문법관은 경찰에 대한 수사지휘권을 행사하지 못하였음

- 규문주의 시대의 법원은 경찰법원과 형사법원이 양립되어 있었으며,

경찰은 범죄혐의를 발견하여 수사를 진행한 후 경찰범(상해, 절도 등)에 해당될 경우 경찰법원에 직접 기소하였고,

형사법원의 관할에 속한 경우 수사한 자료와 신병을 형사법원에 이관하였음(Schuenemann, Kriminalistik 1999년 2월호 76면)

□ 또한 창설초기 검사에게 부여된 법률의 감시자라는 지위는 기소권 이외에 부차적으로 검사에게 사법경찰 또는 수사판사에게 기소를 위한 수사를 요구할 수 있는 권한만 부여되었다는 점에서

- 검찰이 준사법기관의 지위에서 경찰에 대한 수사지휘권의 정당성을 도출해내고자 하는 것은 타당성이 없음

□ 검찰의 행정기관과 사법기관의 이중적 지위

□ 행정기관인 검찰

- 검찰은 판사와 검사의 임용체계의 유사성에서 검사의 준사법적 지위를 도출함으로써 검사와 판사의 본질적인 차이점을 인정하지 않으려고 시도하나,

- 독일 연방헌법재판소(BVerfGE 32, 199, 15. 11. 1971)는 독일 헤센 州 검사의 급여문제로 촉발된 검사 지위와 관련하여 □검사는 공무원에 속하고 결코 법관이 아니다□라고 판시하고 있음(Wagner, DRiZ 1972년 166면)

- 동 판결은 검사는 사법권에서는 어떠한 권한도 찾을 수 없는 공무원에 해당된다고 설명, 검사를 경찰 및 일반 행정부의 공무원과 동등한 지위에 두었음

- 또한 검사의 긴급수색 행위는 반드시 법원의 심사를 받을 것을 결정(2001년 연방헌법재판소 판결)하였으며, 그 근거로 검찰의 행위는 결코 사법행위가 될 수가 없다는 점을 분명히 하면서 검찰은 행정기관에 속한다고 명시하였음(20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00)

- 이와 더불어 검사의 불기소처분은 법원의 판결과는 달리 법적귀속력을 전혀 가지지 못하는 처분행위로서 헌법소원의 대상이 된다는 연방헌법재판소의 판결(BVerfG, 2 BvR 1551/01 vom 5.11.2001)에서도 검찰은 행정기관임을 밝히고 있음

- 우리나라에서도 검사의 불기소처분은 공권력의 행사 또는 불행사에 대한 불복의 수단인 헌법소원의 대상이 된다는 점에서 검사의 준사법관적 지위를 부정하고 있는 단적인 예임

□ 헌법소원의 대상이 되는 공권력이란 입법·행정·사법의 모든 작용이나, 검사의 불기소 처분은 행정권의 작용에 속함(헌법소송, 사법연수원 1999, 126면)

□ 2004년 6월까지 헌법소원 총 8,456건 중 약 65%에 달하는 5,474건이 검사의 불기소처분으로 위헌심판 등 헌법재판소 업무(총 10,179건)의 54%를 차지하고 있음

- 이처럼 수사의 종결처분인 기소까지도 사법행위가 될 수 없음에도 그 이전 단계인 검사의 행위(수사 및 경찰에 대한 수사지휘)를 사법행위로 본다는 것은 지나친 논리적 비약으로 타당성이 결여됨

□ 사법경찰에 대한 검찰의 수사지휘와 사법통제의 차이

- 사법적 통제는 입법적·행정적 통제에 대한 개념으로서 사법권의 주체인 법원에 의한 통제를 말함

□ 헌법 제101조: 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.

- 수사기관인 검찰 및 사법경찰관의 강제처분에 대한 사법적 통제는 수사기관의 강제처분권 남용을 방지하고 기본적 인권을 보장하기 위한 필수적 요청이며 수사의 민주화에 따라 이러한 사법적 통제는 확대 강화되는 추세임

□ 영장주의, 구속적부심사제도, 준항고제도, 구속기간연장의 허가 등 수사기관의 강제처분에 대한 법관의 통제

- 따라서 행정기관인 검찰에 의한 경찰통제는 사법적 통제가 아닌 □수사기관에 의한 수사기관의 통제□에 불과할 뿐이며,  법관에 의한 사법적 통제를 대신할 수 없음

□ 검사의 준사법적 지위와 기소법정주의 원칙

- 독일의 다수설에 의하면 검찰은 진정한 의미의 사법(Judikativ)에 속하는 것이 아니라 행정부의 기관에 속한다고 보고 있음

- 이미 1957년 4월4일 통과된 독일판사법(DRiG)의 초안은 검찰과 법원의 기능상 연관성에도 불구하고 검사 동일체의 원칙에 의한 지시에 구속된다는 점은 사법(Judikativ)의 수행자로 볼 수 없다는 입장을 분명히 하였음

- 그 후 검찰이 주장하는 □준사법기관적 지위□이라는 용어는 1959년 독일 연방헌법재판소 판결에서 찾을 수 있으며, 준사법기관을 인정했던 핵심적인 논거는 □기소법정주의□에 기초하고 있음

- 사법은 상관의 명령으로부터 자유로울 뿐만 아니라 재량행위여서도 안 되며 오직 헌법과 법률에만 구속됨을 그 기본으로 하고 있음

이러한 의미에서 기소법정주의는 검사의 재량행위 및 검사동일체 원칙에 따른 상관의 직무명령의 한계로 작용하고 있음(독일 법원조직법 제146조)

- 검사가 정치적인 입지를 고려하거나 기소편의주의적인 고려하에서 기소여부를 결정하는 순간 검사의 지위는 사법기관으로서의 성질을 상실하게 되는 것이며, 이러한 의미에서 독일 형사소송법상 검사의 기소편의주의 관련 규정의 확대(제153조 이하)는 검사의 사법적 지위의 상실을 가져왔다는 것이 독일의 지배적인 견해임

- 이러한 점을 고려할 때 우리나라 검사의 지위는 검사 동일체 원칙에 따른 상명하복 관계가 분명하고 그 지시의 한계를 제시할 기소법정주의를 채택하지 않고 있다는 점에서 준사법기관으로 볼 법적근거는 처음부터 존재하지 않았음

□ 준사법관론 및 객관의무론의 위험성

□ 검사는 앞에서 언급하였듯이 행정기관임에도 불구하고 검사의 권한행사의 공정성을 담보하기 위한 이론적 시도로서 소위 객관의무론과 준사법관론을 일관되게 주장하고 있으나,

□ 이 주장은 피고인의 실질적인 방어기능을 그 개념에 흡수시킴으로써 당사자주의를 형해화시킬 위험이 있고,

또한 검사에게 준사법관으로서 재판관 대체적 성격을 인정하게 되어 공판중심주의에 역행하는 이론적 도구로 악용될 가능이 크다는 비판을 받고 있음

- 일본의 경우, 이러한 방향의 주장보다는 피의자·피고인의 권리를 확립하는 것이 중요하며, 이른 바 그 반사적 효과로서 검사의 권한을 통제하여 검찰권의 적정한 운용을 확보해 나가야 한다는 비판이 일고 있음

- 또한 검찰관적격심사회나 검찰심사회를 활성화함으로써 국민의 직접적인 통제를 강화함과 동시에 해석론상 공소권남용이론 등을 발전시켜 검사동일체의 원칙의 적용범위를 간접적으로 좁혀나가는 방법으로 검찰권의 행사의 적정성을 도모해야 한다는 견해가 제시되고 있는 것임

□ 결국 피의자·피고인의 인권보장은 피의자·피고인의 구체적 권리의 확충, 당사자주의의 철저화를 통해서 실현되어야 하며, 객관의무론이나 준사법관론과 같은 도덕율에 의존할 것이 아니라 검찰권에 대한 견제를 통해서 실질적으로 보장될 수 있다고 보아야 할 것임

□ 현재 검찰에서는 줄곧 검사의 사법경찰에 대한 수사지휘를 □사법적 통제□라고 표현하고 있으나, 현행의 검사의 수사지휘는 구체적 사건에 대한 수사방향의 설정 및 지시하는 사실적 지휘 행위이므로 사법적 통제의 개념이 아님.

현재의 검사의 □수사지휘□는 사법경찰리에 대한 사법경찰관의 수사지휘와 마찬가지로 □수사기관에 의한 수사기관의 지휘□에 불과한 것임

라. □수사는 사법권□이라는 주장에 대하여

◐ 역사적으로 검사제도는 □왕의 대관 또는 대리인□에서 유래하였으며, 이는 검사의 역할이 사법작용이라기 보다는 행정작용에 속한다는 것을 의미함

◐ 형사절차 전체 관점에서 볼 때, 수사·기소·재판의 기능 중 불가분성이 아닌 것이 없음에도 불구하고, 수사와 기소의 불가분성 주장은 형사절차 전체의 주체가 되겠다는 의도이며,

또한 검찰이 내부적으로 수사검사와 공판검사를 따로 분리·운영하고 있는 현실과 맞지 않는 등 □자기모순□의 논리임

□ 3권 분립론과 수사

□ 검찰은 규문주의 시대 대륙법계 국가의 사법권(수사·기소·재판)은 내부 권력분립의 원칙에 따라 분산되어 수사와 기소는 검찰에게, 재판은 판사에게 나뉘어졌다는 논리를 통하여

준사법기관인 검사의 수사는 사법의 일부이며, 경찰은 사법업무의 보조자로서만 역할을 담당해야 한다는 주장하고 있으나,

□ 규문주의 시대 형사소송은 고전주의적 3권 분립의 개념이 도입되기 이전이었다는 점에서, 당시 규문판사가 담당했던 업무 모두를 진정한 의미의 3권 분립 원칙에 의한 사법권으로 보기에는 한계가 있음

- 사법의 핵심은 바로 재판을 통한 판결에 있으며, 판결에 필연적으로 선행되어 수집되는 수많은 수사자료에 적용되는 것은 아님(Schuenemann, Kriminalistik, 1999, 2월호 74면)

□ 독일은 계몽주의 사상을 규문주의 소송에 받아들이면서 추구하였던 이념이 바로 사법부에 의한 본래기능의 회복 즉, 공판중심주의의 확립이었음

□ 국가권력의 분립에 대한 연혁에 관계없이 국가작용은 일반적으로 입법- 행정- 사법으로 진행됨이 논리적 순서임

□ 우선 입법부에 의한 법률이 제정되면 행정부는 입법부가 제정한 법을 집행하며 그리고 이에 대한 위반이 있으면 법을 집행하는 행정부는 그 위반자에 대해 사법부에 위반여부를 결정해줄 것을 구하게 됨

□ 즉, 행정부서가 과태료를 부과하고 피부과자가 과태료를 납부하지 않을 경우 나중에 법원에 정식재판을 청구하는 것과 같이 생각해볼 수 있음

□ 이를 다시 형사소송에 적용하여 보면, 국가의 대리인인 검사가 범죄자를 공판정에 기소하면 공판정에서 관련당사자는 판사 앞에서 그 진위에 대하여 다투고, 사법부는 이에 대한 판단 역할을 담당하게 됨

- 국가에 의한 법의 집행과 그 위반자를 적발하여 그 처벌을 요구하는 작용은 사법권의 범위라기보다는 오히려 행정작용에 포함시키는 것이 자연스러움

□ 역사적으로도 프랑스 검사제도의 원형이 왕의 대관에서 유래하였고,

독일 역시 왕의 대리인(Fiskal)이 검사제도의 원류로 국왕의 대리인으로서의 임무수행이었다는 점을 볼 때 검사의 역할은 사법작용이라기 보다는 행정작용에 속함을 시사하고 있음

□ 더구나 오늘날까지도 세계 대다수의 헌정국가에 가장 큰 영향을 미치고 있는 Montesquieu의 3권 분립 이론은 영국헌정을 모델로 삼았다는 점은 수사의 행정작용이란 점에 더욱 설득력을 심어주고 있음

□ 검찰측의 주장대로 수사가 사법작용이라 하더라도 행정부소속인 검사의 수사활동은 결국 기능상 사법작용을 담당하는 것에 불과하며, 이러한 논리는 경찰의 수사활동에도 그대로 적용됨

- 즉, 행정기관인 경찰이 수사활동을 하는 것은 결국 기능상 사법작용을 행하는 것이며, 행정부서인 법무부소속의 검찰만이 오직 사법행위를 담당해야 할 필연성이 도출될 수 없고,

- 따라서 행정기관에 불과한 검사만이 유일한 수사의 주체가 되어야 한다는 논리는 타당성이 없음

□ 수사·공소의 불가분 관계와 수사지휘론

□ 수사구조와 밀접한 관계가 있는 형사소송 구조에 대해 최고법원인 □대법원과 헌법재판소□에서는 판결을 통해

□우리의 형사소송 구조는 기본적으로 당사자주의 구조를 취하고 있음□을 확고하게 밝히고 있음

□ 당시 법제사법위원으로 형사소송법 제정을 주도하였던 □엄상섭□ 의원에 의하면, 수사단계까지 포함한 형사재판에 있어서의 민주주의를 실현하기 위하여 제정 형사소송법이 대륙법제 보다는 영미법제를 가미하였다며,

이는 대륙법 특히 독일법의 형사재판 제도가 영미법의 그것에 비해 비민주적이었기 때문일 것이라고 함(□바람직한 형사사법시스템의 모색 자료집 III, 대법원, 2004)

- 더구나 우리 형사소송구조가 지향하고 있는 기본방향이 당사자주의적 형사소송구조임에도 불구하고, 검찰은 여전히 우리나라 소송구조는 직권주의라고 규정하고 있음

□ 검찰측 주장대로 우리 형사소송구조가 직권주의라 하더라도 기소와 수사의 불가분성 주장에서 검사의 수사지휘권을 도출하려는 것은 규문주의적 발상임

- 형사절차 전체 관점에서 보면 수사, 기소, 재판의 기능 중 불가분성이 아닌 것이 없음

- 규문주의 소송구조는 수사, 기소 및 공판의 불가분성의 관점에서 모든 권한을 판사의 손에 일임하여 형벌의 적극적인 실현을 추구하였으나, 규문주의 소송구조 하에서는 판사의 자의적인 판단을 막을 수 없기 때문에 형사소송 절차에 기소관 제도가 도입되었던 것임

□ 당시 소추기관으로서의 검사는 기소권과 수사요구권을 행사할 수 있었으나 직접적인 수사기능은 보유하지 못하였음

- 그러나 대륙법계 국가의 형벌권 실현은 형사소추를 통해서가 아니라 공판절차를 통해서 비로소 완성되는 것임

- 따라서 수사와 기소의 불가분성 주장은 기소는 물론이고 재판과도 불가분의 관계를 인정하지 않을 수 없고, 결국 형사소송절차 전체를 1인 중심으로 일원화하여야 한다는 순환논리를 가져옴

즉, 기소를 담당하는 자가 수사까지 독점해야 된다는 논리는 형사절차 전체의 주체가 되겠다는 의도임

□ □그 제도에 의하면 공소관은 당사자이다. 이러한 자격으로 소추의 권한은 그에 속하지만 이 때문에 수사행위를 하도록 놔두는 것은 정의에 반하는 것이다. ...제국의 검사(procureur imp□rial)는 도시를 뒤흔들 작은 독재자(tyran)가 될 것이다. 시민들이 한 사람에게서 소추권한과 자신의 소추를 정당화할 것들을 수집하는 권한을 보게 된다면 모두 떨게 될 것이다.□(프랑스 형사법학자 J. Pradel)

□ 오늘날 대륙법계 형사소송구조에서는 수사절차가 오히려 공판보다 더 중심적인 역할을 담당하고 있다는 것이 학계 통설임

- 수사절차상 수사와 기소기관의 결합은 검사에 의한 자의적인 권한행사를 막을 방법이 없게 됨(소위 □새로운 규문주의 소송구조□)

- 이는 자체 수사인력을 보유하고 있는 검사만이 수사와 소추 과정에서 공익의 대변자로 경찰을 감시하여 적법절차를 준수하고 인권도 옹호함과 동시에 실체적 진실까지 발견하여야 한다는 발상은 규문주의로의 회귀하겠다는 의도임

□ 또한 우리 형사실무에서 검찰은 수사검사와 공판검사를 분리하여 운용하고 있다는 점은 검찰의 수사와 공소의 불가분 주장의 모순을 스스로 자인하고 있는 것임

□ 더구나 오늘날 공판검사는 수사검사에 비하여 비교적 초임검사인 경우가 허다하고, 공판검사의 수가 수사검사의 수에 비해 매우 적다는 점은 우리나라 검사체제가 공판절차보다는 수사에 전념하고 있다는 점을 분명히 보여주고 있음

□ 2004년 6월 현재 전체 검사 1,400여명 중 공판검사의 수는 184명으로 불과 13%에 그치고 있으며(사개위 제5차 회의자료), 게다가 공판부 검사는 공소유지 이외에도 송무업무 등 각종 다양한 업무를 동시에 처리하고 있는 실정임

□ 이는 공판절차를 형사절차의 핵심절차로 유지하려는 대륙법계 국가의 직권주의 이념에도 분명히 반하는 것임

□ 직권주의 공판절차를 유지하는 대륙법계 국가는 직접심리주의와 구술주의 원칙을 철저히 유지함으로써 공판절차를 형사절차의 핵심절차로 자리매김시키고 있는 것임

□ 사법경찰과 행정경찰의 분리론에 대하여

□ 검찰은 범죄투쟁의 영역을 크게 두 분야로 분류하여 범죄예방영역은 행정경찰이, 범죄의 진압인 수사영역은 사법경찰이 담당한다고 보고, 사법경찰은 법무부로 이관되어야만 수사의 효율성을 가져올 수 있다고 주장함

□ 첫째, 사법경찰과 행정경찰의 구별은 연혁적으로 기능상의 개념구별에 불과함

- 연혁적으로 3권분립의 원칙의 영향을 받아 프랑스 치죄법의 전신인 죄와 형벌법전(Le Code des d□lits et des peines, 1796년)에서 행정경찰과 사법경찰의 구분을 처음으로 입법화함

- 동법 제19조에서 행정경찰은 공공질서를 유지함을 목적으로 하며, 주로 범죄를 예방하는데 있다고 선언하고,

제20조에서 사법경찰은 행정경찰이 제지하지 못한 범죄를 찾아내고 그 증거를 수집하여 범죄자의 처벌을 맡은 재판소에 이들을 인계한다고 선언

- 이에 반해, 동법 제16조에서 범죄에 대한 처벌은 사법부의 전속적 권한사항이 아니라 경찰의 임무에도 포함되는 것이며, 그 목적은 □공공질서의 유지와 개인의 자유와 재산 및 안전유지□에 중심을 두고 있는 것임

□ 동법 제16조 경찰의 임무를 □공공질서의 유지와 개인의 자유와 재산 및 안전유지□로 규정하면서, □범죄에 대한 처벌은 서로 다른 병립할 수 없는 두 기관의 행위를 요구한다. 경찰행위는 본질적으로 사법부의 행위에 선행한다□라고 명시

- 프랑스에서 사법경찰과 행정경찰의 기능상 구별 실익은 경찰활동과 관련한 각종 쟁송시 관할법원의 결정에 필요한 현실적인 측면임

- 독일의 경우 예방경찰과 수사경찰로 기능상 분류하고 있으나, 예방경찰로 근무하는 경감이하의 경찰은 검사의 협력공무원으로 지정되어 형사소송법상 사법경찰과 행정경찰의 구분이 되어 있지 않음

- 이와 같이 경찰행정법상 사법경찰과 행정경찰이라는 기능상의 분리를 잘못 이해하여 마치 사법경찰조직과 행정경찰조직이 별도로 존재하는 것처럼 소개하는 것은 외국제도에 대한 잘못된 지식에서 비롯된 것임

□ 둘째, 경찰조직의 특성상 사법경찰과 행정경찰 조직으로의 분리가 불가능함

- 우선, 방범부서에 근무하는 경찰관을 행정경찰로 분류하고 수사부서에 근무하는 경찰관을 사법경찰로의 구분은 실무상 현실에 맞지않고, 치안유지의 비효율성 초래

예를 들어, 방범경찰로 분류되는 현재의 경찰서 생활안전과는 예방경찰 업무 뿐만 아니라 여성청소년계를 두어 여성범죄와 청소년범죄에 대한 수사업무를 직접 담당하고, 교통과에서도 교통사고조사계를 두어 수사를 직접 담당함

- 또한, 사법경찰과 행정경찰 조직을 분리하여 사법경찰은 범죄수사만을 담당하고 행정경찰은 예방활동만을 수행하게 한다면 범죄에 대한 대처를 주 임무로 하는 경찰력 낭비와 치안유지 업무의 비효율성 초래

- 예를 들어, 행정경찰은 순찰 중에 범죄현장을 목격한 경우에도 민간인과 동일하게 현행범인 체포만을 할 수 있으며, 수사경찰에게 연락하여 현장에서 범인을 인도하여 현재 하고 있는 초동수사 및 기본적인 수사서류 작성은 불가능하게 됨

반대로 수사경찰은 이미 발생한 범죄사건 수사에만 매달림으로써 수사활동 중에 예방활동으로서의 불심검문이나 요부조자에 대한 보호조치가 불가능하며 시위진압 업무에도 동원될 수 없어 치안인력의 낭비와 비효율성을 초래

□ □경찰과 사법부를 하나의 지휘 계통하에 통합하는 것은 1789년 이전의 시스템(규문주의 형사절차)으로 회귀하는 것으로, 공공질서 분야로 확장되는 초강대한 사법권의 등장은 민주주의에 대한 위험을 필연적으로 초래할 수밖에 없음□(Christophe Soullez, Luc Rudolph)

□ 셋째, 사법경찰을 분리하여 법무부 또는 검찰 소속하에 두는 것은 수사의 효율성이라는 측면에서 일응 타당할 수 있으나 형사소송법이 추구하는 인권보호의 이념과 민주주의 국가의 상징인 견제와 균형의 원리에 부합하지 않음

- 사법경찰을 분리하여 법무부에 배속시킨다는 주장에 대해 프랑스에서 논의한 적이 있으나, 현실적으로 사법경찰과 행정경찰의 분리가 불가능하며, 사법경찰관들을 전부 배속시키는 것은 경찰조직을 완전히 배속시키는 결과를 초래할 것이라는 이유로 무산

□ 프랑스에서 사법경찰관을 법무부로 배속시키자는 주장의 본질은 수사의 효율성 제고가 아니라 법관에 준하는 지위를 누리는 검사의 수사지휘에 대한 정치권의 영향력을 받을 수 있는 경찰지휘부의 부당한 수사방해 행위를 차단하여 검사의 정치적 독립성을 확보하자는 차원임

□ 마지막으로 검찰이 사법경찰을 법무부로 배속시킨다는 주장의 근저에는 수사는 사법부의 권한에 속한다는 입장이나,

수사가 공소제기·유지에 필요한 증거수집 및 범인의 발견에 목적이 있지만, 이는 형사소송이라는 절차적 측면에서 파악될 수 있는 것이며 그것이 수사의 유일한 목적은 아님

□ 프랑스의 J. Buissons 교수는 □수사의 즉시적인 목적은 실체진실의 발견에 있지만 궁극적인 목적은 공공질서의 유지에 있다□라고 본다. 즉, 공공질서의 유지를 그 주된 임무로 하는 경찰이 당연히 맡아야 할 본질적 기능에 해당하는 것임

□ 시사점

□ 수사권과 소추권이 기능적·조직적으로 통합되게 되면 권한남용의 우려가 예상되므로 이를 분리하는 것이 바람직함

- 세계적으로 수사권과 소추권이 하나의 조직체 내에 통합되어 있는 사례는 찾아 볼 수 없음

□ 최근 □공직부패수사처□ 신설시에도 소추권까지 부여하는 방안이 검토되었으나 권한 비대화와 남용 우려 때문에 부여하지 않는 것으로 결정됨

- 오늘날 해외 각국의 형사사법 절차에서 수사기관과 기소기관의 분리 및 상호 수평적 협력 관계 의무화를 강조하는 경향을 보이고 있음

마. 영미법계의 당사자주의와 경찰수사

◐ 영미법계에서는 피의자 구속 등 경찰의 강제처분은 법원의 엄격한 통제 하에서 진행되는 등 수사절차에서부터 사법부를 통해 당사자로서의 지위를 보장받고 있음

◐ 따라서 대륙법계와는 달리 영미법계에서는 사법적 통제가 필요한 경찰수사 활동의 범위가 넓지 않고, 또 그 통제를 위한 검사의 역할도 크지 않다는 주장은 설득력 없음

□ 검찰측은 영미법계 국가에서는 검사의 본래적 지위가 사인 또는 경찰의 소추대리인에 불과하며,

대륙법계에서의 수사를 통한 사실규명 단계가 영미법계에서는 법원의 당사자주의 소송절차로 진행되기 때문에 사법적 통제가 필요한 경찰 수사 활동의 범위는 넓지 않고 또 그 통제를 위한 검사의 역할도 크지 않다고 주장함

□ 또한 검찰은 사법적 통제가 필요한 경찰의 수사활동은 넓지 않아 검사의 통제가 불요하다고 주장하는 논거는 경찰의 수사활동 자체가 대륙법계의 수사활동에 비해 극히 제한된 범위 내에서 행사된다는 의미로 해석되나,

이는 영미법계의 수사절차를 잘못 이해하거나 혹은 검사의 수사지휘를 정당화시키기 위한 억지논리에 불과하다고 주장

□ 이와 관련하여 당사자주의를 채택하고 있는 국가의 소추의 개념을 분석할 필요가 있음

- 우선 영미법계인 영국 혹은 미국에서는 대륙법계인 프랑스와는 달리, 사인이 직접 소추하는 경우는 극히 이례적이며, 대부분의 소추는 경찰의 수사를 통한 검사의 기소로 이루어 짐

- 그렇다면 영미법계의 형사소추가 과연 범죄신고 정도였나 하는 의문이 생김

- 검찰측 논리대로라면, 법관에 의한 재판은 경찰(검찰)의 소추시 개시된다는 점을 감안해 볼 때, 법관(배심원)은 범죄신고 수준에 불과한 자료를 바탕으로 판결하거나 또는 일단 기소 후 양 당사자로 하여금 공판절차를 진행하면서 수사를 계속하게 한다는 불합리성이 도출됨

- 그러나 영미법계 국가의 형사절차상 수사를 전담하는 사법 경찰관의 수사활동은 범죄혐의에 대한 인지(경찰관의 자체인지, 피해자 혹은 목격자의 신고를 통한 인지)와 동시에 수사를 개시하여 범인을 발견하고 증거를 수집하는 등 대륙법계 수사활동과의 차이점을 발견할 수 없음. 다만, 경찰이 수집한 자료는 검사 송치 후에 변호인에게 공개됨(증거개시 의무)

- 그 후 검사는 재판기관에 형사절차 개시를 위한 기소를 제기하고, 이러한 기소처분은 바로 공판으로 이어지는 것이 아니라 대배심 등의 절차를 통해 공판개시를 위한 준비절차를 거치게 됨

□ 독일 등 대륙법계 국가에서도 검사의 기소가 바로 공판개시로 이어지는 것이 아니라, 판사를 통한 예심절차를 거쳐 공판개시 결정이 이루지는 점은 영미법계와 대륙법계의 소송구조가 검사의 공소제기가 곧바로 공판절차개시로 이어지는 우리나라 소송절차와는 차이가 있음

- 영미법계에서 피의자가 구속되는 등 강제처분이 실행된 경우 신속히 신병을 법원에 인치하는 등 법원의 엄격한 통제하에서 수사절차가 진행됨

이는 수사기관에 의한 수사기관의 통제가 아니라 제3의 객관적이고 헌법이 보장하고 있는 인권보호의 주체인 사법부를 통한 인권보호이념이 실질적으로 실현되고 있는 것임

- 영미법계에서 피의자는 수사기관 및 기소관의 반대 당사자로서의 지위를 수사절차에서부터 보장받고 있음. 이는 수사절차에서부터 자신의 이익을 위한 변호활동을 강화한 것이지 수사활동 자체를 위축시킨 것은 아님

□ 따라서 영미법계 국가에서 경찰의 수사활동은 대륙법계와 마찬가지로 수사의 개시부터 검찰송치 이전까지 범인의 발견 및 증거수집 활동을 중심으로 철저히 수행되고 있으며,

- 구속사건의 경우에도 법원에 신속히 인치된다고 하여 영미법계 범죄수사가 결코 범죄신고 수준에 불과하다거나 형사 소추 이후의 사실확인 절차가 수사로 전환되었다고 볼 수 없음

- 이러한 점에서 영미법계의 수사절차와 대륙법계의 수사절차가 다르다는 논리는 수긍할 수 없음

□ 검찰측이 주장하는 □수사는 공소를 제기하기 위한 준비활동□이라는 수사개념은 사인소추를 대리하고 있는 대배심 혹은 검사에 의한 공중소추를 보다 더 철저히 준비하기 위한 절차에 해당되는 것으로 오히려 당사자주의에 더 적합한 개념임

2. 각국의 수사제도

가. 검·경의 수사권한 및 상호관계

◐ 영국은 경찰이 수사전담, 검찰과 상호대등·협력관계

◐ 미국은 수사(경찰)와 소추(검찰) 분리, 상호대등·협력관계

◐ 독일은 경찰의 독자적 수사권 인정, 검사가 수사지휘

◐ 프랑스는 경찰의 초동수사권은 인정, 수사판사가 강제수사권자, 검사는 임의수사 및 기소권자

◐ 일본은 경찰이 수사주재자·검찰은 제한적 지휘, 상호대등·협력관계

【 영  국 】

◐ 경찰이 수사전담, 검찰과 상호대등·협력관계

□ 영국은 각 지방마다 제도의 상당한 차이가 있어, 잉글랜드 및 웨일즈 지방을 영미법 체제라고 한다면 스코틀랜드, 북아일랜드 지방은 대륙법 체제로 운영되고 있음

□ 영국경찰은 주민 자치치안의 전통에 따라 자치경찰제도를 유지하고 있으며 잉글랜드와 웨일즈의 43개, 스코틀랜드의 8개, 북아일랜드에 1개 등 52개의 지방경찰이 독립적으로 활동

□ 잉글랜드와 웨일즈 지방에서 범죄수사는 전적으로 경찰이 권한을 행사하는 바, 불심검문권, 압수·수색권, 체포·구금권, 피의자신문권, 참고인조사권, 기타의 증거조사권을 가지며, 각종 영장청구권도 경찰이 보유

□ 스코틀랜드·북아일랜드 지방은 검사가 수사의 주재자로 경찰에 대한 수사지휘권 행사

□ 또한 경찰은 공소제기의 권한도 보유하나, 다만 반역죄, 살인죄, 음란물출판죄, 국가안전에관한범죄 등에 대해서는 법무총감(Attorney General)이나 검찰총장(Director of Public Prosecutions)이 직접 기소권 행사

□ 공무원뇌물에관한법률과 부패방지법 등에 규정된 수뢰, 공무비밀법·공공질서법·테러행위방지법·폭발물에관한법률상의 범죄에 대하여 경찰이 기소하기 위해서는 법무총감의 동의를 받아야 함

□ 전통적으로 소추는 피해자 등 私人에 의해 이루어지다가 1897년 범죄소추법(The Prosecution of Offences Act)이 제정, 公訴제도가 도입되기도 하였으나, 사인의 자격으로 소추를 담당한 경찰이 기소업무를 실질적으로 담당해왔음

□ 경찰에서 수사, 기소, 공소유지를 독점에 따라 전문성·공정성의 문제점이 대두되면서 1985년 국립기소청(Crown Prosecution Service)이 창설되어 여기서 경찰의 기소결정을 검토하여 공소를 취하 및 변경하는 등 경찰의 공소유지권을 인수함

□ 그러나 국립기소청은 수사를 주재하거나 경찰에게 수사를 요구하는 권한없이 공소업무만을 담당하고 있으며, 검찰총장은 경찰에 법률조언을 할 수 있으나 법적 구속력은 없음

□ 검사와 경찰간의 관계는 형사사건 기소와 관련해서 상호 협의하고 조언하는 자문·협력관계를 유지

【미   국】

◐ 수사(경찰)와 소추(검찰) 분리, 상호 대등·협력관계

□ 미국의 수사제도는 전통적인 권력분립사상과 지방분권주의를 바탕으로 확립되었고 지방에 따라 다소의 차이는 있으나 수사권은 경찰에, 소추권은 검찰에 배분됨이 일반적임

□ 연방정부 및 州정부 등 각 자치단체 산하에 설치된 40,000여 개의 경찰기구가 다양한 역할과 기능을 수행하고 있으나, 전국 경찰을 일원적으로 지휘하는 제도는 없고 기관 상호간도 상하관계가 아닌 협력·응원관계

□ 검찰은 연방검찰과 지방검찰로 구분되며, 경찰이 수사를 개시·진행·종결하여 검찰에 넘긴 후에야 비로소 검사가 기소여부를 결정하고 소추절차를 진행

□ 경찰이 수사과정에서 검사의 조언을 구하거나 체포영장의 검토를 받는 경우가 있는 등 경찰과 검찰은 기소를 위해서 상호신뢰 및 긴밀한 협력관계를 유지하고 있음

□ 수사가 검사의 주된 임무라고는 볼 수 없으나, 주에 따라서는 조직범죄, 경제범죄, 공직자부정 등 특수한 범죄는 직접 수사하기도 함

□ 검사의 경찰에 대한 통제는 송치사건에 대한 기소거부, 보완수사협조, 중요피의자에 대한 체포거부로 한정되어 있고 경찰이 독자적으로 기소, 불기소에 대한 결정을 하는 등 사건을 종결하여 송치함

【독   일】

◐ 경찰의 독자적 수사권 인정, 검사가 수사지휘

□ 독일에서는 검찰이 수사·수사지휘 권한을 보유, 수사를 주재하고 경찰은 검찰의 지시를 충족할 의무가 있다고 규정하면서 과거에는 경찰에게 독자적 초동수사권을 인정하였으나,

□ 독일은 16개 州로 구성된 연방제 국가로서 자치권이 강하여 각 州는 하나의 국가와 같이 활동하고 있으며 경찰제도 역시 州 단위의 국가경찰 제도를 채택하고 있음

□ 독일 형사소송법 : 제163조 ① 경찰임무를 담당하는 관청 및 공무원은 범죄행위를 규명해야 하며 사건의 증거수집을 위해 할 수 있는 모든 조치를 지체없이 하여야 한다.

□ 2000년 형소법 개정으로 경찰은 지금까지 독자적인 수사가 법적으로는 초동수사에만 한정되어 있던 범위에서 벗어나 모든 영역에 걸쳐 수사권 행사가 가능하게 됨

□ 독일은 2000년 11월 개정으로 경찰의 초동조치권에 관한 조항인 형사소송법 제163조 제1항에 다음과 같은 제2문을 추가하게 됨

□ 이 목적을 달성하기 위하여 경찰기관과 그 공무원은 모든 관서에 정보를 의뢰하거나 또한 지체의 위험이 있는 경우 이 정보를 요구할 수 있으며 또한 다른 법률이 경찰의 권한을 특별히 정하지 않는 한 모든 종류의 수사를 진행할 권한을 갖는다.

□ 특이한 점은 검사 소속하에 따로 법무부 소속 수사관을 별도로 두지 않고 내무부 소속의 경찰관을 검찰기능의 일부로 흡수하여 검사의 보조자로 활용함으로써

사법경찰은 사실상 □검사의 연장된 팔□(verlangter Arm der Staatsanwaltschaft)로 일컬어지며,

검사는 인적·물적 자원이나 조직·기술이 없어 □팔없는 머리□ (Kopf ohne H□nde)로 불리고 경찰조서와 같이, 검사가 작성한 피의자신문조서도 증거능력이 없어 검사가 피의자 신문을 행하는 경우는 거의 없음

□ 검사가 수사를 지휘할 수는 있지만 반드시 손과 발이라고 할 수 있는 경찰의 도움을 받아서만 수사를 할 수 있다면 양자의 관계는 협조적·수평적이 되지 않을 수 없음(서보학 교수)

□ 그리고, 사실상 수사활동의 대부분은 경찰이 독자적으로 수행하고 검사는 이들 사건에 대하여 검찰송치 후 통제하고 있으며,

□ 오늘날 독일내에서는 검찰과 경찰의 관계를 더 이상 지시와 명령수행의 상하관계로서가 아니라 상호협력관계로 보는 시각이 우세

경제사건·테러범·정치범·강력범 등 4가지 유형의 범죄가 발생할 때만 검사에게 보고하고 기타의 사건은 경찰이 송치하면 그때서야 검사가 사건을 인지할 수 있음

□ 이러한 점에서 독일의 수사절차는 □이미 검사의 손에서 벗어나 있으며 검사의 역할은 수사절차상의 단순한 법률가에 국한되어가고 있다. 즉 검사는 상당수의 경우 수사기관이 아니라 서류작업기관이 된 것임

결국 몇몇 영역을 제외하고는 독일의 수사현실은 경찰이 사실상 수사의 주재자로서 경찰이 수사를 지배하고 있는 것임□(김종구 前 법무장관)

□ 전체 사건 중 검사가 직접 수사하는 경우는 약 4%이며, 송치후 검사가 보강 수사하는 경우는 약 2% 정도에 불과

□ 소추권은 원칙적으로 검사가 행사하나 주거침입, 모욕, 서신비밀침해, 상해, 공갈, 상거래상의 뇌물수수, 손괴죄 등 일정한 범죄에 대해서는 피해자들이 직접 법원에 기소할 수 있음

□ 한편, 사법경찰의 질적 향상과 전문화 및 수사기술의 발달로 인해 독일에서도 경찰 수사권을 검사로부터 독립시켜야 한다는 견해가 주장된 바 있음

□ □75년 연방 각 州의 법무부장관과 내무부장관의 연석회의에서 경찰의 독자적 수사권 부여, 검찰과 경찰의 협력의무 등을 주요 내용으로 하는 □검찰과 경찰의 관계에 대한 지휘지침□을 마련하였고,

이것이 □78년 □검찰과 경찰의 관계에 관한 법시안□으로 나타났으나 입법화되지는 못함

【프 랑 스】

◐ 경찰의 초동수사권은 인정, 수사판사가 강제수사권자, 검사는 임의수사 및 기소권자

□ 프랑스의 형사사법체제의 가장 큰 특징 중 하나는 검찰이 법원의 하부조직으로 되어 있다는 점으로 검찰은 소추 권한과 일부 수사권을 행사하고 재판과 대부분의 수사는 모두 법원의 권한에 속함

□ 검사는 10년 이상의 중죄, 소년범에 대하여는 필수적으로, 경죄에 대하여는 임의적으로 수사판사에게 수사개시를 청구하며

□ 수사판사의 수사권은 피청구자에게 충분한 유죄의 증거가 있는지 여부를 조사하여 재판에 넘길 것인지 아니면 절차진행을 중지할 것인지를 결정하는 절차로, 수사판사는 통상 검사의 청구에 의하여 수사개시절차를 진행하고 검사의 청구범위 내에서만 수사권을 가짐

수사판사가 수사 개시할 경우 수사권과 사법경찰에 대한 수사지휘권은 검사가 아닌 수사판사에게 있으며, 각종 영장을 직접 발부한다는 점에서 수사판사가 검사보다 우월한 지위에 있음

이 경우 사법경찰이 수사판사의 위임에 따라 수사를 수행하고, 기타 경미한 사건은 경찰이 검사의 지휘하에 수사

□ 사법경찰이 수사를 함에 있어서는 수사(예심)판사 또는 검사의 지휘·지시를 받도록 되어 있으나 경찰의 독자적 수사 개시권을 법률로 인정하고 있고,

□ 프랑스 형사소송법

제14조 □사법경찰은 수사판사의 수사(예심)가 개시되지 않는 한 범죄를 확인하고 증거를 수집하며 범인을 수사하는 것을 그 임무로 한다□

제75조 □사법경찰은 검사의 지시에 따라 또는 직권으로 예비수사(수사판사의 수사가 개시되기 전, 범죄사실을 규명하기 위하여 증거를 수집하고 범인을 체포하는 활동)를 한다□

□ 실제에 있어서는 일부 중대한 범죄에만 검사가 개입하고 대부분의 범죄에 대해서는 경찰이 독자적 수사를 함으로써 실질적으로 수사의 주도권은 경찰에게 있다고 할 수 있음

□ 프랑스는 검사의 기소독점주의를 인정하지 않고, 모든 범죄의 직접 피해자가 검사와 독립하여 수사판사나 재판법원에 사인 소추할 수 있음

중죄는 수사판사에게 私訴를 제기할 수 있으며, 경죄·경범죄의 경우는 재판법원에 私訴를 제기 가능

【일   본】

◐ 경찰이 수사주재자·검찰은 제한적 지휘, 상호대등·협력관계

□ 일본은 獨·佛의 검·경제도를 도입하였으나 戰後 민주화시책의 일환으로 1947년 12월 경찰제도를, 1948년 7월 형사사법제도를 각각 英美式으로 개혁

□ 일본경찰의 수사권 확보과정

미군정이 식민지 정책의 일환으로 자치체경찰제 도입 및 경찰의 수사권 독립을 추진하였음에도 불구하고 검찰은 재야법조인 등을 동원 경찰 자질부족을 부각시키며 미군정에 조직적으로 반발하고

일본 정부도 미군정과 합의된 안을 갑자기 파기하는 각의 결정을 하는 등 반발하였으나 미군정의 확고한 뒷받침으로 수사권을 확보

□ 형사법체계는 우리나라와 유사하나, 경찰이 독자수사권을 가진 1차적 수사기관이고 체포·압수·수색·검증영장 청구권을 포함한 강제처분권을 폭넓게 인정받고 있음

□ 일본 형사소송법 제189조 제2항  □사법경찰직원(우리나라의 사법경찰관리에 해당)은 범죄가 있다고 사료되는 때에는 범인 및 증거를 수사한다□

□ 검사는 2차적이고 보충·보정적 수사권과 소추권을 보유

□ 일본 형사소송법 제191조 제1항 □검찰관은 필요하다고 인정하는 때에는 스스로 범죄를 수사할 수 있다□

□ 일본 검찰은 주로 고도의 정치범죄(예:록히드, 다나까 수뢰사건 등), 대형 경제사범, 사회의 구조적 조직범죄 등 국가 운영의 근간을 흔들 수 있는 범죄에 집착·해결하고, 그 밖의 범죄는 경찰이 전담

□ 검사는 수사의 효율화, 적정한 공소제기를 위해 일정한 범위내에서 경찰에 대한 지시 및 지휘권을 가지고 있는 바,

이는 명령복종 개념이 아니라, 수사의 효율성 강화와 공소유지에 부합한 수사를 위한 기능적 상호협력의 개념임

- 일반적 지시권(형사소송법 제193조 제1항)

검사는 사법경찰직원에 대하여 수사에 관한 일반적 지시를 할 수 있으나 이 경우의 지시는 개개의 구체적 사건에 대한 것이 아니라 일반적 준칙을 정하는 형식을 취함

□ 현재 일반적 지시권에 의거한 준칙으로는 수사서류 기본서식례, 수사서류 간이서식례, 微罪처분처리에 관한 지침, 도로교통법위반사건 신속처리를 위한 공용서식(교통스티커) 등이 경찰관에게 부여되고 있음

- 일반적 지휘권(형사소송법 제193조 제2항)

검사는 사법경찰직원에 대하여 수사의 협력을 구하기 위하여 필요한 일반적 지휘를 할 수 있으며 이 지휘는 구체적 사건의 수사에 대해서 하는 점에서 일반적 지시와 구별

그러나 개개의 사법경찰직원에 대해 하는 것이 아니고 사법경찰직원의 일반에 대해서 행함

□ 일반적 지휘는 개개의 수사활동 지휘가 아니고 수사상 유의하여야 할 일반적인 사항을 경찰에게 제시하는 것으로 검찰관이 구체적인 사건에 관한 수사의 방침과 계획을 세우고 사법경찰직원에 대하여 그에 관한 수사협력을 구하는 것은 일반적 지휘로서 가능하나, □□□를 체포하라□, □검찰이 수사할테니 경찰은 손을 떼라□, □지금부터 검찰이 지휘할테니 경찰은 지시를 받아 움직여라□라는 식의 지휘는 허용되지 않음

- 구체적 지휘권(형사소송법 제193조 제3항)

검사 자신이 범죄수사를 할 경우, 필요가 있는 때에는 사법경찰직원을 지휘해서 수사의 보조를 하게 할 수 있음

이는 개개의 사건, 개개의 사법경찰직원에 대해 행하여지는 점에서 일반적 지시나 일반적 지휘와 구별

그러나 이는 경찰관이 아니라면 할 수 없는 업무(체포·압수·수색, 피의자신문 등)면에서의 보조를 의미하며 단순한 기계적이고 사무적인 업무의 보조를 명하는 것을 의미하지는 않음

고소사건 수사보조의 경우에도 검찰관 자신은 고소사건의 수사에 착수하지도 않고 고소장만을 경찰에 회부하여 사건을 수사하도록 지휘하는 것은 인정되지 않음

□ 일본 형소법은 경찰과 검찰을 각자 독립된 수사기관으로 규정하면서 □검찰관과 사법경찰직원은 수사에 관하여 서로 협력해야 한다(제192조)□고 규정함으로써 양자의 관계를 상호 대등·협조관계로 명문화

수사권 관련 외국 입법례

	경찰 수사주체성 규정	검·경 지휘관계 규정
독일	- 형소법 제163조 제1항 경찰의 기관과 그 공무원은 범죄행위를 조사하여야 하며, 사건의 증거인멸을 방지하기 위하여 지체해서는 안 될 모든 지시를 발하여야 한다. 이 목적을 달성하기 위하여 경찰기관과 그 공무원은 모든 관서에 정보를 의뢰하거나 또한 지체의 위험이 있는 경우 이 정보를 요구할 수 있으며, 또한 다른 법률이 경찰의 권한을 특별히 정하지 않는 한 모든 종류의 수사를 진행할 권한을 갖는다.	- 형소법 제161조 1문 검사는 모든 공공기관에 대하여 정보를 요구할 수 있고, 모든 종류의 수사를 스스로 수행하거나 경찰의 임무를 담당하는 관청 및 공무원으로 하여금 수사를 행하게 할 수 있다. 2문 경찰직무를 수행하는 관청과 공무원은 검사의 촉탁과 위임을 충족시킬 의무를 진다. - 형소법 제163조제2항 1문 경찰직무를 수행하는 관청과 공무원은 그들의 조사서류를 지체 없이 검사에게 송부한다. - 법원조직법 제152조 제1항 검사의 수사관은 관할구역내의 검사의 지시와 그 상급검사의 지시를 따를 의무를 진다. 제2항 주정부는 법규명령을 통하여 이 규정이 적용될 공무원의 범위를 확정할 권한을 가진다. □ 대다수의 주 법규명령은 순경에서 경감까지의 경찰공무원을 수사관으로 규정
프랑스	- 형소법 제14조 사법경찰은 예심이 열리지 않은 경우 형법규정을 위반한 범죄를 적발하고 증거를 수집하며 범인을 색출할 임무를 수행한다. 사법경찰은 예심이 열린 경우에 예심법원(수사판사)의 위임사항을 집행하고 예심법원의 요구에 따른다. - 형소법 제17조 사법경찰관은 제14조에 규정된 권한을 행사한다. 사법경찰관은 고소와 고발을 접수한다. 사법경찰관은 제75조에서 78조에서 규정된 조건하에서 예비수사를 개시 진행한다. 사법경찰관은 중죄□경죄 현행범의 경우 제53조에서 67조에서 부여된 권한을 행사한다. 사법경찰관은 임무수행을 위하여 경찰력의 원조를 직접 요청할 수 있는 권한이 있다.	- 형소법 제12조 사법경찰의 기능은 지검장의 지휘하에 사법경찰관리가 수행한다. - 형소법 제13조 사법경찰은 각 고등법원의 관할 내에서 고등법원 검사장의 감독과 고등법원 수사부의 통제를 받는다. - 형소법 제41조 지검장은 범죄를 발견하거나 소추하는데 필요한 모든 조사를 하거나 하게할 수 있다. 이러한 목적으로 지검장은 자신이 속한 법원의 관할내에 있는 사법경찰관리의 활동을 지휘한다. - 형소법 제54조 중죄□경죄 현행범의 경우 사법경찰관은 그에 대해서 즉각 지검장에게 통보를 하고 범죄현장에 지체없이 임장하여 유용한 모든 확인절차를 밟는다. - 형소법 제75조 사법경찰은 검사의 지시에 따라 또는 직권으로 예비수사를 한다.

	경찰 수사주체성 규정	검·경 지휘관계 규정
일본	- 형소법 제189조 제2항 사법경찰직원은 범죄가 있다고 사료되는 때에는 범인 및 증거를 수사하는 것으로 한다.	- 형소법 제192조 검찰관과 사법경찰직원은 수사에 관하여 서로 협력하여야 한다. - 형소법 제193조 제1항(일반적 지시권) 검찰관은 관할구역에 따라 사법경찰직원에 대하여 그 수사에 관하여 필요한 일반적인 지시를 할 수 있다. 이 경우의 지시는 수사를 적정히 하고 기 공소의 수행을 완전히 하기 위해 필요한 사항에 관한 일반적인 준칙을 정하는 것에 의해 행한다. 제2항(일반적 지휘권) 검찰관은 그 관할구역에 따라 사법경찰직원에 대하여 수사의 협력을 구하기 위해서 필요한 일반적 지휘를 할 수 있다. 제3항(구체적 지휘권) 검찰관은 스스로 범죄를 수사하는 경우에 있어서 필요가 있는 때에는 사법경찰직원을 지휘하여 수사의 보조를 하게 할 수 있다.

나. 검사의 역할 및 수사상 지위

◐ 프랑스의 경우, 검사의 수사권 및 수사지휘권은 현행범수사와 예비수사의 영역에 한정

□ 중죄와 복잡한 경죄사건의 수사는 수사판사가 이를 주재하며, 강제수사권은 원칙적으로 수사판사에게 귀속

◐ 독일의 경우, 검사는 공소관임과 동시에 수사의 주재자로서 수사에 관하여 사법경찰을 지휘하나, 손 없는 머리(Kopf ohne H□nde)로서 수사는 기본적으로 경찰에 의해 수행

◐ 영국의 경우, 검찰은 소추담당 기관으로서 수사권을 가지고 있지 않으며, 직접 수사를 행하지 않음

◐ 미국의 경우, 검찰은 공소관으로 수사지휘권이 없으며, 지역에 따라 다소의 자체 수사관(Investigator)을 보유하고 있지만 실제 수사를 직접 수행하는 경우는 상대적으로 적음

◐ 일본검찰은 모든 범죄에 대하여 직접 수사를 수행할 수 있는 권한이 법적으로 부여되어 있으나, 공소관으로서의 소추권행사를 주된 임무로 하고 있음

□ 다만, 검찰은 경찰이 송치한 사건에 대해 공소유지에 필요한 경우 사후적으로 이를 보충하거나 보정하는 수사를 담당

□ 검사의 기소권한

【 영  국 】

□ 영국은 전통적으로 사인소추주의가 유지되어 왔으며, 현재의 영국검찰청(CPS : Crown Prosecution Service)은 1985년 범죄소추법(the Prosecution of Offences Act 1985)의 제정과 더불어 창설된 기관으로 1986년 10월에 이르러서야 정식으로 발족되었음

□ 영국검찰의 기원은 1879년 범죄소추법(Prosecutionof Offences Act 1879)이 제정되어 임명된 기소국장(Director of public prosecutions) 및 그 스탭으로 구성된 공소관제도에서 찾을 수 있으나, 이는 극소수의 중대사건이나 복잡한 사건에 한하여 공소를 담당하는 소규모의 기관이었음. 1985년 범죄소추법(Prosecution of Offences Act 1985)이 제정되면서 기존의 내무부 기소국(the Department of the Director of Public Prosecutions)과 경찰의 소추변호사부(Police Prosecuting Solicitor's Departments)를 통합·확대하여 현재의 영국검찰청(Crown Prosecution Service, CPS)이 창설된 것임

□ 검찰이 창설되기 이전에는 사인소추의 전통 따라 피해자에게 소추권을 인정하고 있었으나, 실제에 있어서는 대다수 사건의 기소 및 공소유지가 경찰관 자신이나 경찰이 의뢰한 변호사에 의해 수행되어 왔으며, 이는 경찰관이 사인의 자격으로 행하는 것이므로 사인소추주의의 틀을 벗어나지 않는 것으로 해석되었음

□ 영국의 사인소추주의는 개인과 사적단체뿐만 아니라 경찰이나 공적 단체에 의한 소추를 포함하는 개념인 바, 공적기관 및 경찰은 소추에 있어서 법적 의무를 지지 않고, 또한 소추의 개시·수행에 관하여도 특별한 법적 권한이나 면책권한을 가지고 있지 않으므로 이 점에서 일반인과 아무런 차이가 없다고 보는 것이 이론적 근거임

□ 검찰이 창설된 이후 기존에 경찰이 담당하는 기소 및 공소유지는 검찰이 담당하게 되었으나, 최초의 소추행위 자체는 경찰에 의해서 이루어지고 있음

- 검찰은 경찰이 송치한 사건을 검토하여 경찰 의견대로 기소하거나 적용법조를 변경하여 기소할 수 있으며, 소송절차를 중단할 수 있으나, 한국의 검찰과 같이 광범위한 기소재량은 없음

□ 경찰이 소추한 사건에 대하여도 검찰은 공소를 중단할 수 있으나, 검찰의 소송절차 중단결정이 있더라도 피고인이 재개를 요구하는 때에는 중단결정은 무효로 되어 소송절차가 계속됨. 검찰의 기소 및 공소유지는 원칙적으로 경찰이 소추한 사건에 한정되며, 개인 및 사적단체는 독자적으로 사인소추를 제기할 수 있으므로 기소권이 독점되어 있지 않으며, 이 경우 공소유지도 사립검사(private prosecutor)에 의해 이루어짐

- 영국검찰은 공소유지와 관련하여 또 다른 제약을 받고 있는 바, 즉 치안법원(Magistrate's Court)에서는 검사가 법정에 출두하여 공소유지를 할 수 있지만 형사법원(Crown Court)에서는 법정출두를 할 수 없고 법무변호사(barrister)에게 공소유지를 대행하게 하여야 하기 때문임

□ 법무변호사들은 원래 검찰에 소속되지 않은 독립된 변호사들이었으나, 재판 직전에 검찰로부터 사건 설명을 듣는 기소측 변호사들의 승소율이 낮은 데 대한 비판이 제기되어 검사들의 법정출두가 단계적으로 허용되어 현재는 검찰 내에 법무변호사(Barrister)를 두고 자체 법무변호사(Barrister)로 하여금 공판진행을 하도록 하는 사례가 늘고 있음

□ 수사권 및 수사종결권은 경찰에게 부여되어 있는 바, 경찰은 경미한 범죄에 대하여는 범죄혐의가 인정되더라도 기소하는 것보다 경고(Caution)처분하는 적절하다고 판단되는 경우에는 피의자를 훈계·방면하고 사건을 종결할 수도 있음

□ 검찰이 기소권을 행사할 수 있는 사건은 경찰이 기소하는 것이 적절하다고 판단하여 소추(訴追, Charge)한 사건에 한정되는 것임

【미   국】

□ 기소권은 공소관인 검사에게 부여되어 있으며, 기소인부제도(Arraignment)나 형사면책제도(Immunity)가 마련되어 있어 검사의 기소재량이 폭넓게 행사되고 있는 편임

- 하지만 연방헌법에 의해 보장되는 대배심에 의한 공중소추제도가 유지되고 있으므로 검사에 의해 독점되는 형식을 취하고 있지는 않음

□ 기소절차에서 중죄는 다수의 주에서 대배심의 심리를 통해 기소여부를 결정한 후 정식기소장(indictment)으로 기소하며, 경죄는 검사가 작성하는 약식기소장(infomation)으로 기소함

- 또한 지역에 따라서는 경죄와 일정한 범위의 중죄에 대하여는 경찰에게 재량을 주어 검사의 승인 없이도 담당경찰관이 판단하여 법원에 소추할 수 있도록 허용하고 있기도 함

□ 수사종결권은 영국과 마찬가지로 경찰이 가지고 있는 바, 경찰은 수사한 결과 범죄혐의가 명백하지 않거나 증거가 불충분한 경우 사건을 검찰에 송치하지 않고 경찰단계에서 피의자를 석방하고 수사를 종결함

- 다만 예외적으로 체포영장이 발부되었거나 중요한 사건의 경우에는 검사와 협의하여 사건을 종결하기도 하나, 검사의 지휘를 받아 종결하는 것은 아님

【프 랑 스】

□ 기소권에 관하여 보면, 범죄의 직접적인 피해자는 당해 범죄에 대하여 사인소추를 제기할 수 있으므로 기소권이 검사에게 독점되어 있지 않음

- 프랑스의 사인소추제도는 공소에 부가하여 범죄피해의 회복만을 목적으로 하는 제도가 아니라 검사의 공소와 마찬가지로 유죄판결을 받아내기 위한 적극적인 기능이 인정되는 제도임

□ 사인소추를 제기하는 방식은 다음의 두 가지 유형이 있다. 첫째는 검사가 이미 공소를 제기한 사건의 소송에 개입(intervention)한다는 의사표시를 통하여 사당사자(partie civile)의 자격으로 형사소추에 관여하는 방식이며, 둘째는 검사가 해당사건에 대하여 기소유예처분을 내리거나 불기소처분 내지 수사 자체를 하지 않는 경우에 독자적으로 사소(私訴)를 제기함으로서 공소제기의 효과를 발생시키는 방식(action)임

□ 1급 내지 4급의 위경죄(contravention, 법정형이 10,000프랑 이하의 벌금형에 해당하는 사건)에 해당하는 범죄에 관하여는 검사장의 지명을 받은 경찰관이 기소권을 행사하고 있음(프랑스 형사소송법 제45조 내지 제48조)

□ 대륙법계 국가의 검사는 일반적으로 수사의 주재자로서 수사종결권은 물론 강력한 소추권을 가지고 있는 것으로 알려져 왔으나,

- 프랑스의 경우, 검사의 수사지휘는 예비수사 및 현행범수사의 영역에 한정되어 있으며, 중죄와 복잡한 경죄사건의 수사 및 수사종결은 강제수사권을 보유한 수사판사(juge d'instruction, 예심판사)의 권한임

【독   일】

□ 국가소추주의에 기초한 기소독점주의를 채택하고 있으나(제152조 1항), 대신 기소법정주의 원칙을 유지함으로써 검사의 소추권에 일정한 제약을 가하고 있는 바,

- 즉, 법률에 특별한 규정이 없는 한 검사는 범죄혐의가 인정되어 형사소추가 가능한 경우에는 모든 범죄행위에 대하여 공소를 제기하여야 함(제152조 2항)

□ 한편 검사의 기소독점에는 사인소추에 의한 예외가 있는 바, 주거침입죄·모욕죄·서신비밀침해죄·상해죄·협박죄·재물손괴죄 등의 일정한 범죄에 한하여는 범죄피해자에게 사인소추의 권한을 인정하고 있는 것이 이에 해당함 (독일형사소송법 제374조)

□ 검사에 의한 기소유예는 법정된 특정 범죄에 한하여 인정될 뿐이며(제153조∼제153조e), 법원의 판단에 의해 기소를 강제시킬 수 있는 절차(Klageerzwingungsverfahren)가 견제장치로서 마련되어 있음

□ 수사종결권은 수사의 주재자인 검사에게 부여되어 있으며, 사법경찰은 수사를 행한 경우 당해 수사서류를 지체 없이(Ohne Verzug) 송치해야할 의무가 있음 (독일형사소송법 제163조)

【일   본】

□ 기소독점주의 및 기소편의주의 하에서 기소권과 공소유지 및 공소취소권을 행사하고 있으므로 일본의 검찰은 소추권에 관하여 보는 한 상대적으로 강력한 권한을 행사하고 있는 것으로 평가할 수 있음

□ 이러한 일본검찰의 막강한 소추권한은 패전 이후 검찰이 수사주재자의 지위를 상실하고 제2차적 수사기관으로 후퇴하였음에도 불구하고, 여전히 구법하의 규문주의적 검찰관사법이 완전히 극복되지는 못한 것으로 평가받는 이유이기도 함

□ 검찰이 폭넓은 기소재량을 행사하고 있는 일본의 경우, 검찰항고나 부심판절차 이외에도 검사의 공소권행사의 적정성 여부에 대하여 민의(民意)를 반영하는 제도로서 검찰심사회제도가 마련되어 있으며, 최근 동 심사회의 결정에 법적구속력까지 부여하는 방안이 적극적으로 검토되고 있음

□ 수사종결권에 관하여는 실제 검찰에게 전속된 형태를 취하고 있지는 않고, 소위 미죄처분 등의 불송치 예외가 법률상 인정되어 적극적으로 활용되고 있고, 또한 사건성 없는 사건의 불송치 관행이 실무상 정착되어 있음

【비교 고찰】

□ 이와 같이 법체계에 관계없이 공소관인 검사에 의한 기소권의 전횡을 막기 위하여 절대적인 소추권한을 부여하지 않거나, 일정한 견제책을 마련해두고 있는 것이 세계의 보편적인 기준이라 할 것임

□ 위 5개국 검사에 비하여 한국의 검사는 소추권한에 있어서 절대적으로 우월한 지위를 점하고 있는 바,

- 기소권에 더하여 공소유지 및 공소취소권을 가지고 있고, 기소권은 국가소추주의에 기초하여 원칙적으로 공소관인 검사에게 독점되어 있으며,

□ 경찰서장에 의한 즉결심판청구권은 기소독점주의의 예외이며, 전체형사사건에서 차지하는 비중이 적지 않았으나, 2002년도의 관련법개정으로 범칙금미납자에 대한 가산금납부제도가 도입된 이후 2003년도의 즉결심판청구인원은 46,702명(경범 18,885명, 특별법범 20,819명, 형법범 6,998명)으로 격감한 상태임. 그러나 현재 사개위에서 논의 중인 즉결심판제도 폐지방안이 추진될 경우, 기소독점의 예외는 없어질 것임

- 기소편의주의에 입각한 광범위한 기소재량 또한 검사에게 인정되어 있음

□ 검사에 의해 기소유예로 처분되는 사건이 형사절차에서 상당한 비중을 차지하고 있다는 점도 우리나라 검찰권 행사의 큰 특징 중의 하나임

검찰의 전체형사사건의 처리통계에 의하면, 기소유예의 비율(=기소유예/기소(공판청구+약식청구)+기소유예)은 2002년도 16.3%(기소유예 262,223, 기소 1,342,482), 2001년도 19.8%(기소유예 324,533, 기소 1,314,275)임

- 사인소추나 공중소추를 통하여 범죄피해자나 시민의 소추에 관여할 수 있는 여지가 없을 뿐만 아니라 독일식의 기소법정주의를 채택하고 있지도 않음

□ 검사의 기소권이 독단적으로 행사될 경우에 대비한 이러한 견제장치가 구비되어 있지 않으며,

- 나아가 검사가 소추권을 남용하여 악의적·차별적 공소를 제기하거나 혹은 부당한 불기소 처분을 하였을 경우에 대한 사후적인 구제책 또한 제대로 구비되어 있지 못함

□ 검사의 자의적·차별적 공소 등을 통제하기 위해 공소제기의 효력을 부인하자는 소위 공소권남용이론이 학설상 전개되어 있으나,

대법원은 극히 제한된 요건 하에서 공소권남용이 인정될 수 있다는 여지만을 언급하고 있을 뿐 실제 적용에 있어서는 소극적인 입장을 취하고 있음

한편 검사의 불기소처분에 대한 통제장치인 현행 검찰항고·재항고, 재정신청, 헌법소원 등은 각각 동일기관의 의한 당부결정, 대상범죄의 제한성, 기소강제효과의 결여라는 한계를 가지고 있음

□ 게다가 한국검찰은 소위 전건송치주의 하에서 모든 사건에 대한 수사종결권을 독점하고 있어,

- 사법경찰이 일단 수사를 개시한 사건의 경우에는 검사의 기소여부의 판단대상에서 제외될 수 있는 여지가 엄격히 차단되어 있음

□ 이러한 검사에 의한 수사종결권 독점의 문제는 비단 검찰권의 비대화를 초래하고 있다는 것에 국한되지 않으며, 정식절차로의 이행이 불필요한 사건을 수사단계에서 걸러내지 못함으로써(거름종이기능의 부전) 형사사법의 비용을 증대시키고 형사사법시스템의 효율성을 떨어뜨리고 있음

즉, 수사·공소·재판이라는 형사절차의 제 단계에서 후속절차로의 유입량을 효과적으로 줄이지 못함으로써 형사사법의 부담을 가중시키고 형사재판을 형해화시키는 요인으로 작용하고 있다는 것임. 적어도 기소되지 않을 것이 명확한 사건에 대한 무분별한 송치를 없애고, 또한 일본의 미죄처분제도와 같이 수사단계에서의 다이버전(Diversion)적 기능을 가진 제도를 적극적으로 도입하는 것이 선택과 집중의 묘를 살리는 길이며, 우리나라 형사사법시스템의 건전화시키는 길일 것임

□표-1□ 각국 검사의 기소권 비교

구 분		프랑스	독 일	영 국	미 국	일 본	한 국
수사 종결권		□1)	□	□	□	□	□
기소권	기소권 유무	□	□	□	□	□	□
	기소 독점주의	□	□2)	□	□	□	□
	기소 편의주의	□	□3)	□	□	□	□
공소 유지권		□	□	□6)	□	□	□

1) 프랑스의 경우, 중죄와 복잡한 경죄사건의 수사 및 수사종결은 강제수사권을 보유한 수사판사에 의해 이루어짐

2) 독일의 경우, 기소권은 원칙적으로 검사에게 귀속되어 있으므로 □로 표시하였다(독일형사소송법 제152조). 그러나 일정한 범죄에 한하여는 범죄피해자에게 사인소추를 제기할 수 있는 권한을 예외적으로 인정하고 있으며(독일형사소송법 제374조),

또한 세무직 공무원(Finanzbeamter)의 경우, 약식명령에 해당되는 사건의 경우에 기소권을 행사할 수 있는 예외가 인정되어 있기도 함 (Abgabenordnung 제399조).

3) 독일의 경우, 일정한 경미한 범죄에 한하여는 검사에게 기소유예 처분을 인정하고 있으나(형사소송법 제153조∼제153조e), 기소법정주의의 원칙이 유지되고 있음(독일형사소송법 제170조)

4) 영국의 경우, 치안법원(Magistrate's Court)에서는 검사가 법정에 출두하여 공소유지를 할 수 있지만 형사법원(Crown Court)에서는 법정출두를 할 수 없고 법무변호사(barrister)에게 공소유지를 대행하게 한다. 한편 사인이 소추한 사건의 공소유지는 사립검사가 담당함

□ 검사의 수사관여 정도

【프 랑 스】

□ 중죄와 복잡한 경죄사건의 수사는 수사판사가 이를 주재하며, 또한 강제수사권은 원칙적으로 수사판사에게 귀속되어 있음

- 검사의 수사권한은 현행범수사와 예비수사의 영역에 한정되며, 수사상 강제처분이 필요하게 되면 검사는 더 이상 수사를 진행할 수단이 없으므로 강제처분권을 가지고 있는 수사판사에게 예심을 청구하게 되며

- 이후의 예심절차에서는 수사판사에 의해 수사가 수행되므로 검사는 제한된 수사권 및 수사지휘권을 행사하고 있을 뿐이며, 실제 수사를 담당하는 비중이 극히 적을 수밖에 없음

□ 수사판사는 자신을 대신하여 수사해줄 것을 사법경찰에게 촉탁할 수 있으며, 이러한 촉탁에 의거하여 위임수사를 수행하는 사법경찰은 검사의 개입이 없는 상태에서 수사판사와 동일한 권한의 수사권을 행사함

□ 검찰은 자체 수사인력을 가지고 있지 않으며, 형사증거법상 검·경간의 조서의 증거능력을 차등하여 규정하는 입법례를 취하고 있지도 않음

【독   일】

□ 검사는 공소관임과 동시에 수사의 주재자로서 수사에 관하여 사법경찰을 지휘하며,

- 사법경찰은 검사의 촉탁(Ersuchen)과 위임(Auftrag)을 충족시킬 의무가 있음(독일형사소송법 제161조)

□ 사법경찰에게는 수사에 관한 일반근거조항에 의거 초동수사권 및 각종의 초동조치권이 인정되어 있음(독일형사소송법 제163조)

□ 그러나 독일검찰은 □손 없는 머리(Kopf ohne H□nde)□라고 불리는 바와 같이 자체적인 수사인력을 보유하고 있지 않지 않기 때문에 수사는 기본적으로 경찰에 의해서 이루어질 수밖에 없음

- 게다가 독일의 경우는 직접주의·구술주의의 원칙을 엄격히 견지하여 검사나 경찰 등 수사기관이 작성한 조서의 증거능력을 인정하지 않으므로

- 검사가 경찰이 조사한 자에 대하여 굳이 직접 조사하거나 중복적으로 조서를 받아야 할 필요성이 없음

□ 독일의 검사는 객관의무를 지며, 경찰 수사의 절차적 적법성을 담보해주고 경찰수사과정에서의 위법을 일반적으로 경찰의 사건송치 이후에 사후적으로 통제하는 역할을 담당하고 있음

【영   국】

□ 신생조직의 영국검찰은 수사기관인 경찰의 기소마저 담당함으로써 초래되는 폐해를 극복하기 위해 소추를 담당하는 국가기관으로서 창설되었음

□ 경찰이 수사권과 기소권을 모두 행사함으로써 유발되는 기소의 객관성이나 공정성이 결여되는 문제점 등을 해소하기 위해 독립된 기소업무를 취급하는 검찰청을 창설하게 된 것임

이러한 영국의 예는 현재 수사와 기소를 모두 검찰에 의해 실질적으로 주도되고 있는 한국의 수사구조의 개혁방향에 큰 시사점을 주는 것임

□ 적절한 기소권 행사와 공소유지를 위해 검찰과 수사기관인 경찰의 협력체제가 점차 중요시되고는 있지만

- 검찰은 수사권을 가지고 있지 않으며, 직접 수사를 행하지 않음

□ 자체수사력을 가지고 있지 않을 뿐만 아니라 피의자나 참고인을 직접 조사하는 경우도 없음

【미   국】

□ 당사자주의 소송구조가 확립되어 있는 미국의 경우, 검사는 소추활동에 전념하고 있으며, 범죄의 수사는 원칙적으로 경찰이 담당하고 있음

□ 검찰이 피의자나 참고인에 대하여 신문을 행하는 것이 불가능하지는 않지만,

- 경찰작성 조서나 검사작성 조서와의 증명력에 차이가 없고, 최종적으로 공판정에서의 직접증거가 제출되지 않으면 증거능력이 부정될 가능성이 크기 때문에 직접적으로 신문을 행하는 경우는 드뭄

□ 공판중심주의를 채택하고 있어 수사기관이 작성한 조서를 제출하지 않고 수사관이 법정에서 증언을 하는 것이 일반적이며, 검사가 직접 수사를 하면 검사가 공소관인 동시에 법정에서 증언을 해야 하는 모순이 생길 수 있다는 점도 검사가 수사에 직접 관여하는 것을 피하게 하는 원인이 되는 것임

□ 검사가 직접 조사하는 경우에도 피의자나 참고인을 정식으로 조사하지 않고 증언이 예정된 참고인들을 미리 인터뷰하여 신빙성을 점검하는 정도에 그치고 있으며,

- 검사는 대배심을 통하지 않는 한 직접 소환장(subpoena)를 발부하여 출석의무를 부과할 수 있는 방법도 없음

□ 당사자주의의 전통에 입각하여 공소관으로서의 공판에서의 입증활동에 주력하고 있는 미국검찰은 수사지휘권이 없으며, 지역에 따라 다소의 자체 수사관(Investigator)을 보유하고 있지만 실제 수사를 직접 수행하는 경우는 상대적으로 적음

【일   본】

□ 일본검찰은 모든 범죄에 대하여 직접 수사를 수행할 수 있는 권한이 법적으로 부여되어 있으며(일본 검찰청법 제6조),

- 구체적인 수사권한에 있어서도 사법경찰에게는 인정되지 않는 변사체검시권(일본형사소송법 제229조), 증인신문청구권(제226조), 구류청구권(제204조, 제205조, 제211조, 제216조)의 권한이 인정되어 있으나,

- 일본검찰은 제2차 세계대전 이후 당사주의적 현행 형사소송법의 제정과 더불어 구형사소송법 시대의 수사의 주재자에서 제2차적 수사기관으로 변화되었으며, 공소관으로서의 소추권행사를 주된 임무로 하고 있음

□ 일본의 경우, 본래적·제1차적 수사는 경찰이 담당하며, 검찰은 경찰이 송치한 사건에 대하여 공소유지를 위해 필요할 경우에 사후적으로 이를 보충하거나 보정하는 수사를 담당하는 제2차적 수사기관의 지위에 있음 (일본형사소송법 제189조 및 제191조 1항)

- 다만, 검사는 수사와 관련하여 사법경찰에 대하여 일반적 지시, 일반적 지휘, 구체적 지시를 발할 수 있으나, 적어도 경찰의 구체적인 개별사건수사의 진행단계에 직접적으로 관여할 수 없음

□ 경찰의 개별사건에 대한 수사는 송치이후의 단계에 이르러서야 비로소 검찰이 그 사실을 확인하여 관여할 수 있게 됨

□ 한편, 일본검찰은 검사의 지휘를 받아 수사를 보조하는 자체 수사인력으로서 검찰수사관을 두고 있으며(제191조 2항), 또한 검찰은 경찰에서 송치된 사건 이외에 스스로 인지한 사건에 대하여 수사를 행하는 소위 독자수사를 수행하고 있음

□ 검찰수사관은 사법경찰원(사법경찰관에 해당)에 비하여 수사상 권한이 제약되어 있으며, 사법경찰원에게 인정되어 있는 체포영장 및 감청영장의 청구권, 체포피의자에 대한 석방권, 고소·고발의 접수권 등은 검찰사무관에게는 인정되지 않음

- 독자수사의 영역은 증수뢰사건이나 상법위반사건 등 정치적 중립성이나 고도의 법률지식이 요구되는 사건에 한정되어 행해지고 있음

□ 독자수사를 전담하는 부서인 특별수사부와 특별형사부는 50개 지방검찰청 및 203개 지부 가운데 일부인 13개 지방검찰청(특별수사부 3개청, 특별형사부 10개청)에만 설치되어 있다. 형사사건의 대부분은 실제 경찰에 의해서 처리되고 있음. 2001년도의 경우 일본검찰이 직접 인지 수사한 인원은 7,691명으로 전체형사사건 처리인원의 0.4% 수준임

□ 검사작성 피의자신문조서와 사법경찰이 작성한 피의자신문조서는 증거능력의 인정요건에 있어서 차이가 없으므로 검사가 사법경찰에서 자백한 피의자에 대하여 중복적으로 신문하지 않음

□ 검·경의 피의자신문조서는 양자 모두 제한된 동일한 요건 하에서만 증거능력이 인정되고 있음(제322조)

【비교 고찰】

□ 한국의 검사는 수사의 주재자로서 범죄의 혐의가 있다고 사료되는 때에는 범인·범죄사실과 증거를 수사하는 독자적인 수사기관이며(형사소송법 제195조),

- 범죄수사에 관하여 검사를 제외하고는 유일한 수사기관인 사법경찰(일반사법경찰관리 및 특별사법경찰관리)을 지휘·감독함(제196조)

- 검사에게는 피의자신문·참고인조사 등의 임의수사 및 현행법상 인정되는 모든 강제처분을 수사수단으로 동원할 수 있는 수사권이 인정되어 있음

- 이 이외에도 검사는 수사의 주재자로서 타 수사기관에게는 인정되지 않는 독자적인 수사권한으로서 변사체검시권, 증인신문청구권, 증거보전청구권 등을 가지고 있으며, 또한 관하 수사관서의 체포·구속장소를 감찰하는 권한을 가지고 있음

□ 한편 검사작성 피의자신문조서는 증거법상 사법경찰작성의 피의자신문조서에 비하여 증거능력 인정요건이 극히 완화되어 있으며,

- 그간 판례의 증거능력 인정요건에 대한 소극적인 해석태도와 맞물려 공판에서 절대적인 통용력을 발휘하고 있음

□ 그간 대법원은 검사작성 피의자신문조서에 대하여 공판정에서 성립의 진정이 인정되면 특신상태는 반증이 없는 한 추정된다는 실무편향적인 해석을 취하고 있어, 피고인에게 특신상태의 부존재에 대한 입증책임을 전가시켜 왔음(대판 1986.9.9, 86도1177)

또한 피고인이 공판준비나 공판기일에서 검사작성 피의자신문조서에 대한 성립의 진정을 인정한 이상, 피고인의 검찰에서의 진술은 특히 그 진술이 임의로 되지 아니하여서 그 내용을 신빙할 수 없는 상태 하에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 있는 경우가 아니면 증거로 할 수 있다는 입장을 취하고 있음(대판 1977.6.28, 74도2523)

- 이러한 수사주체에 따른 증거능력 차이는 실무상 사법경찰과 검찰에 의한 중복적인 피의자신문이라는 문제점을 유발하고 있어, 실무상 경찰단계에서 자백조서가 작성되었다고 하더라도 검찰에서는 공판단계에서 피의자가 부인할 것을 대비하여 같은 내용의 피의자신문조서를 중복적으로 작성하고 있는 것임

□ 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 인정하고 있는 제312조는 비교법적으로 이례적인 규정에 속하며, 또한 조서의 작성주체별에 따라 즉 검사와 검사 이외의 수사기관을 구별하여 증거능력의 인정요건을 규정하는 방식은 한국의 독특한 입법례에 해당함

□ 한국 검찰수사의 또 하나의 큰 특징은 상당한 규모의 자체수사력을 보유하고 있다는 점인 바,

- 검찰은 자체적으로 소속 직원을 일반사법경찰관리로 지정할 수 있는 권한을 가지고 있으며(검찰청법 제47조), 이에 근거하여 검찰직원의 상당수가 검찰청 소속 일반사법경찰관리로 지정되어 검사의 지휘를 받아 수사를 수행하고 있음

□ 그간 꾸준한 인력충원을 해 온 결과, 1990년대 초반 3,000여명 수준이었던 일반직 검찰직원은 현재 5,000명에 이르고 있으며, 이는 경찰의 수사전담부서 근무인력(약 15,000여명)의 3분의 1에 육박하는 수준임

□ 한국검찰의 또 하나의 큰 특징으로는 수사중심적 조직운용의 실태인 바,

- 한국검찰의 수사중심적인 조직운용의 실상이 검사의 인력배치 면에서 확연히 드러나고 있음

□ 2004년 1월 현재 검사총원은 1,427명에 달하고 있으나, 이 중 공판에 관여하는 검사는 184명으로 전체 검사의 13% 수준이며, 공판검사 1인당 월 평균 접수사건은 피고인수로 126명이고, 평균 미제건수는 435건에 이름 (2004년 1월 5일자 사법제도개혁위원회 제5차 회의자료)

- 검찰조직의 부서편성 형태를 보더라도 한국검찰의 수사중심적 조직운용실태를 엿볼 수 있음

□ 서울중앙지방검찰청의 경우, 현재 20개의 부국 중 무려 17개의 부가 범죄수사를 주된 업무로 하고 있으며, 총무부와 사무국 외에 공판부는 단 1개부에 머물고 있음(검찰청사무기구에관한규정[일부개정 2004. 3. 22. 대통령령 제18328호])

위 17개의 수사부서는 경찰에서 송치된 사건의 수사뿐만 아니라 스스로 인지한 사건에 대한 독자적인 수사를 병행하고 있으며, 또한 일반적으로 예방경찰활동의 일환으로 인식되는 범죄정보 및 자료의 수집도 그 업무내용으로 하고 있음(검찰청사무기구에관한규정 제13조 참조)

- 이 이외에도 전국적인 관할권을 행사하고 있는 독자수사조직인 대검찰청 중앙수사부가 설치되어 있어 검찰총장이 명하는 범죄사건의 수사를 주로 담당하고 있으며,

- 1998년 12월에는 대검찰청 차장검사를 보좌하여 범죄정보의 수집 및 관리업무를 담당하는 범죄정보기획관 제도도 신설되었음

□ 우리 검찰은 중앙집권화된 국가검찰조직을 유지하면서도 검사동일체의 원칙이 적용되고 있어 다른 분권화된 국가의 검찰에 비하여 수사권한이 더 한층 강화되어 있음

□ 검사의 수사권 및 수사지휘권이 상대적으로 강하게 보장되어 있는 독일의 경우, 제2차 세계대전 이후 州단위의 경찰제도를 채택하면서 검찰조직도 과거의 국가검찰체제에서 연방검찰과 州단위의 지방검찰로 분리시켰다는 점은 주목할 만 내용임

□ 이러한 폭넓은 권한을 바탕으로 한 우리 검찰의 수사에 대한 적극적인 관여는 그간 일반적으로 대륙법계 국가의 검사제도를 모델로 한 것처럼 인식되었던 감이 없지 않으나,

- 앞에서 살펴본 바와 같이 대륙법계의 프랑스나 독일의 검사의 지위는 한국의 검사와는 실질적으로 많은 차이를 보이고 있음

□표2□ 각국 검사의 수사상 지위

구 분	프랑스	독 일	영 국	미 국	일 본	한 국
수 사 권	□3)	□	□	□	□	□
수사지휘권	□4)	□	□	□	□	□
자체수사력1)	□	□	□	□	□	□
검경조서의 증거능력차이	□	□	-4)	□	□	□
중앙집권여부2)	□	□	□	□	□	□

1) 자체수사력의 구분은 검찰이 수족으로 활용할 수 있는 수사권을 가진 자체인력을 보유하고 있는지 여부를 기준으로 한 것이며, 실제 어느 정도 독자적으로 수사를 수행하고 있는지를 고려하였음

2) 중앙집권여부는 검찰조직이 집권화된 국가검찰조직인지 분권화된 자치검찰조직인지 여부를 기준으로 분류한 것임

3, 4) 프랑스의 경우 중죄와 복잡한 경죄사건의 수사는 수사판사가 이를 주재한다. 또한 강제수사권은 원칙적으로 수사판사에게 귀속되어 있으며, 검사의 수사권 및 수사지휘권은 현행범수사와 예비수사의 영역에 한정되어 있음

5) 영국검찰은 수사권이 없고 직접 피의자나 참고인을 조사하여 조서를 작성하지 않으므로 해당사항이 없음

3. 바람직한 검·경관계의 정립

가. 문제제기

◐ 일본의 구형사소송법의 체계를 계수한 현행 형사소송법상 검사주재형 수사구조는 수사와 공소기능의 미분화 및 이에 수반되는 각종 폐해로 인해 국민의 인권보호에 미흡

◐ 따라서 사법개혁위원회에서 논의 중인 국민의 사법참여와 더불어 정치·경제·사회·문화적 상황에 맞게 통치권적 차원에서 국민이 내리는 결단에 따라 형사소송구조의 전환 필요

□ 현행 형사소송법상의 검사주재형 수사구조는 일본의 구형사소송법(1922)의 체계를 계수한 것인바,

□ 일본의 구형사소송법은 검찰을 군국주의 유지를 위한 첨병으로 활용하기 위해 검찰권을 극도로 비대화시킨 형사사법체제로 □검찰파쇼□ 내지 □규문주의적 검찰관사법□으로 평가되는 것이며,

- 제2차 세계대전 이후 일본을 점령한 연합국군은 점령정책의 최우선 과제로 삼았던 일본사회의 민주화를 실현하기 위해 비대한 검찰권을 분산시키고 미국식 형사사법제도를 이식,

- 경찰에게 독자적 수사권을 가지는 제1차적 수사기관의 지위를 부여하고, 검찰은 경찰수사에 대하여 사후적으로 보충·보정하는 수사를 수행하는 제2차적 수사기관으로 자리매김시키는 절충적 개혁을 단행하였음

□ 광복이후 □45. 9.∼□48. 8. 미군정 당국은 일제치하의 잔재를 극복하고 민주적인 수사절차를 이 땅에 정착시키기 위해 일본식 수사구조의 개혁을 추진

□ □한국인 검사들은 상세한 경찰수사를 자신의 임무로 간주하는 것 같았다. 그래서 우리가 검사가 경찰과 협조하되 수사의 미세한 부분에 개입하지 말고 증거가 불충분한 점에 대해서 지적하고 법적 분석에 치중하라고 가르쳤다□(주한 미군사)

- 그 과정에서 수사절차에 있어 영미식의 검경관계가 일부 실현되기도 하였으나, 검찰과 검찰출신인사 등 종래의 직업법률가의 반대에 부딪혀 법적 체제를 제대로 정비하지 못한 과도기적 상황 속에서 그 주도권은 검찰측으로 넘어감

□ 1954년 현행 형사소송법 제정 당시에도 경찰에게 독자적인 수사권을 부여할 것인지 논란이 있었던 바,

- 입법자들은 인권보장에 충실하기 위해 영미법계의 당사자주의적 형사절차를 폭넓게 수용하였으며, 수사와 공소를 분리하여 경찰과 검찰에게 분담시키는 미국식의 수사구조를 도입하는 것이 보다 바람직하다는 점에 대하여도 공감대가 형성되어 있었음

□ 당시 형사소송법 초안에 대한 공청회에서 법제사법위원회의 엄상섭 위원은 권력집중에 따른 남용을 방지하기 위하여 장래적으로는 영미식의 수사절차, 즉 수사권과 기소권을 분리하여 수사는 경찰이 전담하고 검찰은 공소유지에 전념하는 형태로 전환되는 것이 바람직하다는 견해를 피력하였으며, 한격만 검찰총장은 □수사는 경찰에 맡기고 검사에게 기소권만 주자는 것을 법리상으로 타당하지만 앞으로 백년후면 모르지만 검사에게 수사권을 주는 타당하다고 생각합니다.□라고 발언

- 그러나 당시의 시대적 상황은 일제 식민지경찰의 잔재를 제대로 청산하지 못한 경찰이 여전히 인권침해적 수사를 자행할 것으로 우려되었던 반면, 검찰에는 명망있는 법조  인사들이 대거 포진하여 경찰과 검찰은 그 신뢰도에 있어 현격한 차이를 보이고 있었기 때문에

- 수사와 공소를 분리하자는 방안은 장래적인 과제로 남겨지게 되었고, 결국 일제의 구형사소송법하의 검사주재형 수사구조를 그대로 유지하는 쪽으로 일단락되었음

□ 시대상황에 맞추어 한시적으로 시행될 것으로 기대되었던 검사주재형 수사구조는

□ 검찰이 법규제정에 있어서의 우월적 지위를 이용하여 사법경찰에 대한 지휘권을 확보하기 위한 실로 다양한 법적·제도적 담보책을 마련해 온 결과, 비교법적으로 유사한 예를 찾아보기 힘들 정도로 과도한 수사지휘권이 사법경찰에 대하여 행사되고 있음

□ 또한 검찰권의 강화, 경찰수사에 대한 지휘권 강화, 검찰의 공판을 도외시한 수사중심적 조직운용 등의 역사적 사실들과 결부되어,

- 검찰이 공소관으로서 요구되는 객관성·중립성을 확보하지 못하고 본격적인 수사기관으로 전락하여 유죄입증에 치중하도록 내몰아 인권보호에 뒤떨어진 전근대적인 수사절차를 형성시키고 있으며,

- 시민의 참여를 철저히 배제한 국가소추주의와 기소독점주의 그리고 기소편의주의로 무장한 공소관이 수사권마저 장악함으로써 수사와 공소기능의 미분화를 초래하고, 이에 수반되는 폐해는 한국 사회라는 시험장에서 속속 가시화되고 있음

□ 형사소송법 제정 50주년을 맞이한 현시점에서 검찰과 경찰의 역할 및 상호관계 정립의 문제는 국가적 차원에서 논의 되어야 할 것임

- 현재 한국사회는 민주화와 더불어 성장한 높은 시민의식이 뿌리내려져 있고, 경찰의 인권의식이나 자질 또한 현행 형사소송법 제정시와는 비교할 수 없을 정도로 향상되었음

□ 형사절차상 검찰과 경찰의 역할 및 상호관계 설정 문제는 국민의 기본권과 직접적으로 관련되며, 일국의 형사사법제도의 근본적인 골격을 좌우하는 중대한 문제임

□ 단순히 수사의 효율성이나 행정부처간의 권한조정의 문제에 국한되지 않으며, 기관간의 밥그릇싸움으로 치부할 성질의 것이 아님

□ 이는 우리나라의 전체적 법체계, 정치·경제·사회·문화적 상황, 사회정의 실현, 형사절차상의 인권보장 등 형사소송법이 추구하는 제 이념, 그리고 우리나라 소송구조가 나아가야 할 발전적 방향 등을 총체적 고려하여야 하며,

□ 종국적으로는 統治權的 차원에서 국민이 내리는 決斷에 따라야할 것임

□ 입법 기술적으로는 우리나라와 법체계, 사회현실이 비슷한 나라의 입법례를 참고하여 그 수사구조를 Modeling하여 설계하는 것이 바람직할 것임

나. 우리나라 검사주재형 수사구조의 문제 상황

◐ 우리나라 검사는

□ 수사의 주재자로서 사경의 수사활동을 일반적·구체적·포괄적으로 지휘하며, 이를 통제·감독하는 기능을 수행

□ 또한 공소관 본연의 공판업무는 후순위로 제쳐두고 본격적인 수사기관으로서의 역할을 담당

□ 세계 각국의 검찰 중에서도 가장 강력한 소추권을 행사

◐ 이로 인한 폐해는

□ 검찰권의 비대화와 이에 대한 견제장치의 불비

□ 위법적·인권침해적 피의자신문절차의 형성과 수사절차의 규문화

□ 기소재량을 악용한 비합법적 사법거래 및 허위진술 취득의 위험

□ 공소기관으로서 요구되는 객관성·중립성을 저해

□ 검사의 당사자 지위와의 배치 및 피고인의 방어권 제약

가. 검사의 사법경찰수사에의 관여실태

□ 우리 형사소송법 제195조는 검사는 수사의 주재자로서 범죄의 혐의가 있다고 사료되는 때에는 범인·범죄사실과 증거를 수사하는 독자적인 수사기관임을 규정하고 있고, 동법 제196조는 사법경찰관은 검사의 지휘를 받아 수사하여야 하며 사법경찰리는 검사 또는 사법경찰관의 지휘를 받아 수사를 보조하여야 하는 지위에 있음을 규정하고 있음

□ 이러한 현행법상의 검경관계에 관한 기본규정은 검사에게 거의 무제한적인 수사지휘권을 부여한 근거규정인 것처럼 확대 해석되고 있음

즉, 검사는 사법경찰의 수사에 관하여 일반적이고 포괄적인 각종 지휘나 지시가 가능할 뿐만 아니라 개별사건의 수사에 대하여도 언제든지 개입하여 구체적인 지휘를 할 수 있고, 또한 언제든지 수사중지를 명하고 사건송치를 명할 수 있다는 식으로 해석되고 있는 현실임

□ 검사의 수사지휘권은 각종법규에 산재되어 있는 다양한 규정을 통하여 구체화되어 있음

- 사법경찰에게 검사의 명령에 복종할 의무를 부과하고 있으며(검찰청법 제53조), 검사에게 당해 사법경찰관리에 대한 교체임용이나 해임·징계의 요구권을 부여하고 있음(검찰청법 제54조, 폭력행위등처벌에관한법률 제10조)

- 사법경찰이 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 않은 경우에는 그러한 행위자체가 형법상의 범죄를 구성하여 형사처벌의 대상이 되며(형법 제139조)

- 구체적인 개별사건의 수사를 수행함에 있어서 사법경찰은 수사개시 단계부터 종결단계에 이르기까지 수사의 전 과정에 걸쳐 검사에게 각종의 사항을 보고·건의하거나 승인을 받도록 요구되고 있음

□ 검사의 수사지휘권의 확보는 특히 강제수사 분야에 있어서 더욱 철저한 양상을 보이고 있는 바,

- 검사는 모든 종류의 대인적·대물적 영장에 대한 판사에의 청구권을 유일하게 행사할 수 있으며, 검사 이외의 다른 수사기관은 모든 영장을 검사를 통해서만 판사에게 청구할 수 있음

□ 이러한 영장의 검사청구원칙은 헌법상의 명문규정을 통해 굳건히 보장되어 있으며(헌법 제12조 3항 및 제16조), 이 원칙은 실무상 검사가 다른 수사기관이 신청한 모든 영장을 자신의 판단으로 기각하거나 수사보완 후 재신청하도록 지휘할 수 있는 것으로 해석·운용되고 있음

- 현재 한국의 검사는 다른 수사기관이 강제수사를 실시하고자 할 때 그 당부에 관한 사법부의 판단을 받아 볼 기회마저 배제시킬 수 있고, 또한 사법경찰의 수사진행을 실질적으로 차단시킬 수 있는 권한을 가지고 있는 것임

□ 2002년도의 경우, 사법경찰의 전체 구속영장신청인원은 122,191명이었고, 이 중 검사에 의해 영장이 기각된 인원이 18,892명, 판사에 의해 영장이 기각된 인원은 13,855명으로,

사법경찰이 신청한 구속영장의 약 15.5%(=18,892/122,191)는 결국 사법부의 심사 없이 검사단계에서 기각되었음

- 현행법은 사전영장이 불요한 사법경찰의 긴급체포의 경우에도 사법부의 사후통제는 결략시키고 있지만 검사에 대한 사후승인의무는 규정하고 있음(형사소송법 제200조의3 2항)

- 사법경찰이 인신구속한 피의자를 석방하는 경우에도 검사의 사전지휘를 받고 있음. 사법경찰관이 체포·긴급체포·구속한 피의자를 석방하는 경우에는 미리 검사의 지휘를 받고 있으며(사법경찰관리집무규칙 제26조 1항, 제4항)

검사의 지휘에 의하여 피의자를 석방한 경우에는 즉시 그 사실을 검사에게 재차 보고하도록 요구되고 있음(동 규칙 제26조 3항, 1996년 12월 31일 신설)

□ 다만, 현행범체포 후의 석방에 있어서는 석방에 대한 검사의 사전지휘를 요하지 않으며 사법경찰관리가 구금의 필요가 없다고 사료되는 때에는 즉시 석방할 수 있으나, 사법경찰관은 현행범  체포한 피의자를 석방한 때에는 즉시 그 사실을 검사에게 사후적으로 보고할 것이 요구되고 있음(동 규칙 제32조 2항)

□ 그 밖에도 검사는 관하 수사관서의 체포·구속장소를 감찰하고, 적법한 절차에 의하지 아니하고 체포 또는 구속된 것이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 즉시 체포 또는 구속된 자를 석방하거나 사건을 검찰에 송치할 것을 명할 수도 있음(형사소송법 제198조의2)

□ 사법경찰이 입건하여 수사를 개시한 사건은 종국적으로 예외없이 모두 검찰에 송치되어야 하므로 검찰은 사법경찰의 수사한 모든 사건에 대하여 사후적인 통제·감독이 가능함

□ 총체적으로 볼 때 한국의 검·경관계는 검찰이 필요시 사법경찰의 수사에 개입하여 지휘하거나 그 수사를 중단시키고 자신이 직접 수사를 수행할 수 있으며, 사법경찰의 수사는 상대적으로 주체성이 매우 제한되어 있다는 특성을 가지고 있음

□ 한국 수사구조가 가지고 있는 또 하나의 큰 특성으로는 검찰이 직접적으로 수사를 수행하며, 그 정도 또한 과도한 수준에 이르고 있다는 점임

- 검사의 수사를 보조하는 자체 수사인력이 겸비되어 있음으로써 검사가 직접 수사를 수행할 수 있는 토대가 마련되어 있으며, 또한 검사조서의 증거능력이 사법경찰작성의 조서에 비하여 극히 완화되어 있고 공판정에서 절대적인 통용력을 발휘하고 있다는 사실은 검사가 피의자를 직접적으로 수사해야할 필요성과 실익을 제공하고 있음

- 이러한 제반여건을 바탕으로 검찰은 공소관 본연의 공판업무는 후순위로 제쳐두고 수사활동에 주력하는 본격적인 수사기관의 역할을 담당하고 있는 것임

□ 이러한 점은 영미법계 국가는 물론 대륙법계 국가에서의 검사의 역할과도 확연히 차이가 나는 부분임

- 대륙법계 국가의 검사는 수사의 주재자이지만 자신이 수사를 직접 수행하는 본격적인 수사기관은 아니며, 수사에서의 주된 역할은 사법경찰의 수사에 대한 사후통제와 감독에 있음

□ 바로 이러한 점에서 검찰이 수사의 지휘 감독자이며 동시에 수사를 수행하는 주체이기도 한 한국의 수사구조와는 분명한 차이를 가짐

□ 나아가 한국의 검찰은 앞서 살펴본 바와 같이 세계 각국의 검찰 중에서도 가장 강력한 소추권을 행사하고 있음

- 국가소추주의 하의 유일한 공소기관으로서 공소유지 및 공소취소권을 담당하고 있으며,

- 기소독점주의 하에서 배타적·독점적 기소권과 혐의가 인정되어도 기소하지 않을 수 있는 재량을 함께 행사하고 있다는 점에서 그러함

- 결국 한국의 수사절차와 기소절차는 검찰에 의해 장악되어 있으며, 양 절차가 기능적인 분리가 되지 못한 형태를 취하고 있고, 수사와 기소가 실질적으로 일체화된 현행의 구조는 한국 형사사법제도를 특징지우는 가장 큰 특색 중의 하나임

나. 수사·기소의 검찰 주도에 따른 폐해

□ 검찰권의 비대화와 이에 대한 견제장치의 불비

□ 검찰은 수사절차를 장악하고 있음에 더하여 배타적·독점적 기소권한을 보유하고 있음에도 불구하고 이에 대한 실효성 있는 통제장치는 물론이거니와 권력의 분립·다원화에 따른 견제장치 또한 미흡한 실정임

- 독점적인 기소권과 혐의가 있어도 기소하지 않을 권리, 이 두 가지 권리를 함께 가진 조직에 엄격한 자기 통제를 기대하는 수밖에 달리 방도가 없으나,

- 그러나 견제장치 없는 자기 통제가 심히 어려운 일임은 이미 반세기가 넘는 역사적 경험을 통해 충분히 증명되었으며, 전근대적 도덕율에 의존하여 일국의 형사사법의 정의를 세우려는 것은 다원화된 시대의 요구에 더 이상 부합되지 않음

□ 우리 형사사법시스템은 수사단계에서조차 검찰에 대한 타 기관의 견제를 배제하는 체제라는 점에 있으며, 현재 검찰의 비위에 대하여 수사할 수 있는 기관은 검찰 자신을 제외하면 사법경찰밖에 없으나, 검찰에 대한 사법경찰의 수사는 현실적으로 불가능에 가까움

□ 예컨대 사법경찰이 분투하여 검찰의 불법을 수사한다고 하더라도 일단 범죄 발생단계에서 검찰에 보고되거나 영장신청절차를 포함하여 각종 수사처분과 관련한 경찰의 사전 내지 사후의 승인·보고·건의를 받는 과정에서 검찰의 구체적·포괄적 수사지휘권에 의해 자의적으로 제어될 수 있기 때문임

□ 위법적·인권침해적 피의자신문절차의 형성과 수사절차 규문화

□ 검사가 직접 수사를 담당하거나 사법경찰의 수사를 구체적으로 지휘하는 현행 수사구조 하에서는 검사는 유죄입증을 위해 수사과정에서 자백을 포함한 증거의 수집에 매달리게 됨

□ 따라서 검찰이 직접 수사를 주도하는 구조 하에서는 검찰의 사법경찰의 수사를 감시하는 제3자적 통제자의 역할을 기대하기 어려운 것임

□ 검찰의 수사중심적 조직운용의 심화 현상은 이러한 관점에서 이해될 수 있음

또한 잘 알려져 있는 바와 같이 담당사건의 유죄 판결율이 검찰인사의 중요한 기준으로 평가되고 있다는 사실과 전문증거인 검사작성의 피의자신문조서가 공판정에서 실효성 있는 제한 없이 통용되고 있는 현실은 검사에게 자백획득에 대한 유혹을 더욱 부채질하고 있음

- 결국 검찰의 피의자신문과정에는 자백을 강요하기 위해 고문·폭행·협박 등의 수단이 수반될 위험성이 상존하고 있음을 간과할 수 없음

□ 검찰이 그간 외부인, 나아가서 변호인의 접촉까지 차단하고 밀실형태의 조사실에서 비가시적인 피의자신문을 행해왔다는 사실은 이러한 구조적 문제점과 무관하지 않음

우리 검찰의 피의자 신문과정에서 탈법적인 수사관행은 이미 수사실무가들 사이에서도 여러 차례 지적된 바 있으며, 이러한 관점에서 볼 때 서울지검 피의자 고문치사사건 등은 우연한 사고가 아니라 구조적 문제점에서 빚어진 결과로 볼 수 있음

□ 기소재량을 악용한 비합법적 사법거래 및 허위진술 취득의 위험성

□ 기소편의와 기소독점이라는 강력한 권한을 가지고 있는 검찰은 유죄입증에 필요한 진술을 얻기 위해 피의자신문 과정에서 기소재량을 악용한 비합법적 사법거래를 동원하여 피의자로부터 자백을 받아낼 위험성이 있으며, 그러한 자백에는 허위가 개입될 여지 또한 크다 할 것임

- 예컨대, 불기소나 기소유예처분을 약속하거나, 또는 경미한 죄로 소추하거나 경하게 처벌하겠다는 약속을 하고 자백을 유도하는 경우를 예상할 수 있으며, 이러한 비합법적인 수사방법이 실제 적지 않게 동원되고 있다는 추측은 그리 비현실적인 것이 아닐 것임.

□ 이렇게 유도된 진술이 특정한 피의자의 범죄사실을 입증하기 위해 공범이나 참고인으로부터 취득되는 경우에는 진술이 아닐 가능성이 더욱 크다고 볼 수 있음

□ 불기소나 경한 죄의 소추를 약속하는 등 기소재량을 악용하여 자백을 유도한 사례는 판례를 통하여도 엿볼 수 있는 바,

수뢰금액을 낮추어 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물수수)을 적용하지 않고 단순수뢰죄의 가벼운 형으로 처벌받게 해 주겠다는 약속하고 자백을 유도한 사례(대판 1984.5.9, 83도2782),

다른 범죄사실은 불문에 붙이고 소매치기하였다는 피의사실부분은 가볍게 처리할 것이며 피고인에 대하여 보호감호를 청구하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 사례(대판 1985.12.10, 85도2182),

별건의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사문서위조 등의 혐의로 수배중인 자에게 사기의 점에 대하여는 무혐의 처분하고 사안이 가벼운 사문서위조만을 기소하기로 약속하고, 본건에 있어 뇌물을 교부하였다는 자백을 유도한 사례(대판 2002.6.11, 2000도5701) 등이 있음

한편 공판기일에 공판개시 이전에 검사가 피고인을 검사실로 불러 피고인에게 최소한 피해자를 밀쳤다고만 시인하면 공소장을 변경하여 벌금형이 선고되도록 하여 주겠다고 제의하여 공판정에서 자백을 유도한 사례로는 대판 1987.4.14, 87도317 참조

□ 일반적으로 수사기관은 자신의 유죄심증에 집착한 나머지 유죄입증에 유리한 진술만을 편집하여 조서를 작성한 후 법률적 논점에 대한 판단력이 일천한 피의자로부터 서명날인을 받아 낼 위험성을 가지고 있으며,

- 또한 신문과정상의 피의자의 진술은 수사관에 의한 진술녹취과정과 문서를 통한 법관의 지득과정이라는 이중적인 전달과정 속에서 본래의 진술내용과는 이질적인 것으로 변질될 수 있음

- 검사작성의 조서가 무제한적으로 통용되고 있는 실정 하에서 이러한 조서를 근거로 무고한 자가 처벌되는 일이 양산될 수 있는 가능성을 간과해서는 안 될 것임

□ 공소기관으로서 요구되는 객관성·중립성을 저해

□ 검사는 공익의 대표자로서 기소여부를 판단하고 법령의 정당한 적용을 감시하는 현행법상의 책무를 부담하고 있음.

- 공소를 전담하고 있고 광범위한 기소재량을 행사하고 있는 한국적 상황을 감안하면 검찰의 객관성 및 중립성의 요청은 더욱 중요시되나,

- 공소기관인 검찰이 수사를 직접 담당하는 구조 하에서는 이러한 객관성과 중립성을 유지하기 어려운 것임

□ 검찰이 수사를 직접 담당하는 한 수사기관으로서 가지기 쉬운 유죄의 예단으로부터 자유로울 수 없으며,

- 스스로 적극적으로 수사를 행한 자가 공소기관으로서의 객관적이고 중립적인 공소업무를 수행한다는 것은 양립될 수 없는 난제로 보아야 할 것임

□ 검사의 당사자 지위와의 배치성 및 피고인의 방어권 제약

□ 검사가 향후 당사자인 피고인 될 자를 수사단계에서 객체로 삼아 직접적으로 신문하여 조사하는 것은 이론적으로 당사자인 검사의 지위에 부합되지 않으며, 피고인의 방어권을 실질적으로 제약하는 측면이 있으며,

□ 공판중심주의가 확립된 법정절차에서는 수사과정을 체험한 수사관의 법정증언이 활성화되어야 할 것이나,

- 당사자인 검사에게 공판정에서의 증인의 역할을 기대하는 것은 적절하지 못하므로 검사의 직접적인 수사는 제한되는 것이 바람직할 것임

다. 개선방향

◐ 검찰의 개별사건에 대한 직접적인 수사나 수사에의 관여를 필요최소한의 범위로 한정시키는 방향으로 개선함으로써 사법개혁위원회에서 추진 중인 공판중심주의적 법정절차의 확립에 부응

◐ 수사절차에 있어서의 인권보장을 위해 □수사에 대한 사후적 통제□ 기능에 한해 검사의 사법경찰 수사에 대한 관여를 인정하되, 수사기관에 대한 근본적인 통제는 사법부의 통제를 통해 확보

□ 수사와 공소가 실질적으로 하나의 기관에 의해서 주도됨으로써 발생되는 다양한 문제점을 해소하기 위해서는 일차적으로 검찰의 개별사건에 대한 직접적인 수사나 수사에의 관여를 필요최소한의 범위로 한정시키는 방향으로 개선되어야 할 것임

- 장래적으로 영미식의 인권보장적 형사절차로 전환하여 수사는 경찰, 기소는 검찰이 담당하는 체제가 바람직하다는 견해를 가지고 있었던 우리 입법자들의 방향인 것임

□ 공소기관이 수사를 직접 담당하거나 수사에 과도하게 관여하는 것은 바람직하지 않으며, 검찰은 수사에 집착할 것이 아니라 공소관 본연의 임무인 공판활동에 비중을 두어야 할 것임

□ 이러한 변화방향은 현재 사법제도개혁위원회에서 추진하고 있는 공판중심주의적 법정절차의 확립이나 배심제·참심제 도입이라는 우리나라 형사사법제도의 개혁방향에도 부합하는 것임

□ 검사의 사법경찰수사에 대한 관여의 정당성은 개별사건에 대한 구체적 □수사지휘□가 아닌 수사에 대한 사후적 □통제□ 기능에서만 인정되어야 할 것임

□ 검찰의 경찰수사에 대한 관여는 필요최소한의 범위에 그쳐야 하며, 현재와 같이 검찰이 경찰이 수사진행 중인 개별사건에 직접 개입하여 구체적인 수사방향을 지시하는 형태가 되어서는 안 될 것임

- 검찰이 구체적인 수사방향을 설정하여 지시하는 것은 검찰이 직접 수사를 수행하는 것과 다를 바 없으며, 이 경우 앞에서 제기한 여러 문제 상황을 유발하기 때문임

- 따라서 수사는 원칙적으로 경찰이 주체적으로 담당하고, 검찰은 필요최소한의 범위내에서 수사에 관여하는 형태로 변화되어야 함

□ 검찰의 경찰수사에 대한 관여의 필요성은 첫째는 공소유지를 위한 증거확보를 위해서, 둘째는 경찰의 수사에 대한 위법감시 등 통제자적 역할을 수행하기 위해서 그 관여의 필요성을 제기할 수 있을 것임

- 전자가 필요한 경우, 검찰과 경찰은 공소유지를 위해서 상호 협력해야 할 것이며, 이를 위해 검찰은 공소유지를 위해 수사가 필요한 경우 경찰에 보완수사를 요구하고, 경찰은 이를 충족시켜 주는 기능적 분담이 이루어져야 할 것임

- 검찰이 직접 보완수사를 담당하는 것은 최소한으로 하고 되도록 경찰을 통하여 충족시키는 방향이 바람직할 것임

□ 이러한 분담체제를 이루기 위해서는 검사작성 조서를 사법경찰 작성의 조서에 비하여 그 증거능력 인정요건을 극히 완화시키고 있는 현행법의 규정은 개정되어야 함. 그 개정은 검사작성 조서의 증거능력을 엄격한 요건 하에서만 인정함과 동시에 검·경간의 조서의 증거능력 인정요건을 동일하게 규정하는 방향이어야 할 것임

- 경찰의 보완수사 이후에도 유죄를 입증할만한 증거가 부족한 경우에는 수사기관의 입장을 대변하여 무리한 공소제기를 감행하기보다 제3자적 입장에서 공소제기 여부를 중립적으로 결정하여야 할 것이다. 이러한 변화방향은 공소관으로서 요구되는 객관성을 유지하여 무고한 자를 처벌하는 오류를 방지하고, 당사자의 방어권 보장에 충실할 수 있는 방향이라 할 것임

□ 현행의 검·경관계를 표현하는 □지휘□, □명령□, □복종□이라는 법률용어는 독립된 행정기관이나 공무원 사이의 관계를 규정하기에 부적절한 전근대적인 표현이며, 사법경찰의 감정을 자극하여 검·경간의 불필요한 갈등이나 마찰을 일으키는 원인으로 작용하고 있음

현재의 검사 주재형 수사구조 하에서도 구태여 이러한 용어를 사용할 필요는 없으며, 예컨대 검사의 □요구□ 내지 □요청□에 대하여 사법경찰이 이에 □협력□ 내지 □충족□해야 할 법적 의무를 부과하고 그 담보책을 마련해둔다면 현재의 수사지휘의 목적은 충분히 달성될 수 있을 것임

□ 후자의 통제자적 역할의 필요성은 검사의 수사에의 과도한 관여를 억제해야 한다는 명제와 연관시켜 생각해보아야 할 것임

- 검찰에게 경찰수사에 대한 통제역할을 일임한다고 하더라도, 통제역할이 구체적인 수사사항을 지휘하여 실질적으로 직접 수사를 수행하는 형태가 되어서는 안 된다는 것임

□ 검사에게 수사주재자의 지위를 인정하는 대륙법계 국가에서의 검사의 주된 역할이 바로 이 사후적 통제자로서의 역할임

- 검사의 통제자적 역할은 경찰수사의 절차적 적법성을 보장해주거나 수사상의 위법을 사후적으로 통제·감시하는 역할일 경우에 비로소 긍정되어야 할 것임

□ 경찰의 수사에 대하여 수사진행의 상당부분을 직접 지휘·감독한 입장보다는 제3자적 입장을 유지할 때 통제·감시의 효과를 제고할 수 있을 것임. 직접 지휘하여 수사를 수행한 입장에서는 같은 수사기관인 경찰에게 엄격하지 못한 잣대를 댈 가능성이 있으며, 때로는 길들이기식의 선별적 적발로 그 기능이 변질될 우려도 있음

□ 검찰의 직접적인 수사는, 수사기관의 다원화나 분야별 전문화가 이루어져 있지 않은 현재 우리나라의 상황을 고려한다면, 이를 대체할 적절한 수사기관이 없는 분야에 한정되어야 할 것임

□ 법관에 준하는 신분보장을 받고 있고 전문적인 법률적 소양을 겸비한 입장에서 수행하기에 적절한 사건, 즉 정치적 중립이 요구되는 사건이나 고도의 법률적 지식이 요구되는 사건 등이 그 예가 될 것임

□ 경찰수사에 있어서의 인권침해를 방지하는 것은 사법부에 의한 통제, 수사절차에 있어서의 피의자의 방어권 보장, 수사절차의 투명화를 통한 적법절차의 보장을 통해 실현될 수 있는 것임

- 그러나 수사기관에 대한 근본적인 통제는 사법부의 통제를 통하여 확보되어야 하며, 또한 수사상의 인권침해의 방지라는 이념은 적법절차의 확립과 제한 없는 변호권의 보장, 조사과정의 기록유지나 녹화·녹음 등의 제도적 장치를 통해서 실질적으로 실현될 수 있다는 점을 간과해서는 안될 것임

□ 이러한 통제는 비단 경찰수사에만 요구되는 것이 아니라 직접 수사를 수행하고 있는 수사기관인 검찰에 대하여 동일하게 적용되어야 할 사항임

4. 결  어

□ 향후 수사권을 비롯한 제도적 개혁은 민주주의와 경쟁력 확보차원에서 이루어져야 하는 바,

- 국민의 입장에서 국민편익 위주로 현행 수사의 독점구조를 조정, 검·경에 수사권을 분립시켜 어느 한 기관이 전권을 행사하는 것을 방지함으로써 □민주주의□의 원리를 구현하는 한편,

- 수사능력의 향상과 보다 철저한 인권보장을 위해 수사기관간 선의의 경쟁을 유도하여 종국적으로 국가경쟁력을 향상시키며

- 수사권 분야에도 검·경간 견제와 균형에 의한 상호 협력체제를 도입하는 것을 향후 발전적 지향점으로 삼아야 함

□ 민주주의의 대원칙인 권력분립의 원칙에 의하여 수사, 소추, 재판이라는 3대 국가형벌권을 각기 경찰, 검찰, 법원에 분배함으로써

- 국가기관간 권한분산과 상호견제·균형을 통해 국민의 인권보호 및 사법서비스의 질을 제고하고

- 국민으로서는 이중조사와 불요불급한 지휘로 인한 처리지연 등 불편을 해소, 신속한 재판을 받을 권리를 보장받으며

- 검찰로서는 검사정원을 늘리지 않고도 과중한 업무를 경감하여 공소유지와 중요 범죄수사에 전념할 수 있을 뿐만 아니라

- 수사과정에서 생길 수 있는 피의자에 대한 편견이나 경찰의 입장에 기울지 않고 공소관인 제3자적 입장에서 경찰수사의 오류·무리를 바로잡음으로써 형사사법 정의실현에 더 충실하게 될 것임

- 경찰로서는 전문수사기관으로서의 효율성을 제고하고, 과학수사에 입각하여 국민 인권신장에 기여하며

- 국가전체로서는 수사기관의 중복설치·운영 및 업무중첩에 따른 인력·예산절감 등의 효과를 거양할 수 있음

□ 또한, 여기서 말하는 □警察搜査權□은 검사의 수사권을 배제하는 것이 아니며

- 검사는 스스로 모든 범죄를 수사할 수 있을 뿐만 아니라

- 인신구속에 대한 □영장청구권□, 수사에 대한 통일된 지침에 관한 □일반적 기준 제정권□, 사건송치 후 공소유지를 위해 필요한 경우  □보완수사 요구권□ 등을 행사할 수 있도록 함으로써

- 경찰수사에 대한 사법적 견제가 가능함

□ 절대권력은 절대적으로 남용·부패되며, 인류의 역사발전은 이러한 권력의 분화와 그 궤를 같이해 왔음을 인정한다면

이제는 全세계를 통틀어 가장 막강한 우리 검찰의 권한을 견제와 감시가 가능하도록 합리적으로 분배, 독자적 수사권을 경찰에 부여하여야 함

이런 민주적인 전진과 발전을 이루어야만 비로소 경찰과 검찰이 제자리를 찾아 정상적인 기능을 수행하게 되고, 국민의 신뢰도 함께 회복하여 □국민의 경찰·검찰□로 거듭날 수 있게 될 것임